華農(nóng)自考論房地產(chǎn)集合資金信托產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)及控制

華中農(nóng)業(yè)大學(xué)自考
論文：

房地產(chǎn)集合資金信托產(chǎn)品是指信托公司從多個(gè)委托人（也是“投資人”，相對于單一信托而言）處募集資金，用于與房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，獲得收益后支付給委托人作為投資回報(bào)的信托計(jì)劃，常見形式有特定資產(chǎn)收益型、股權(quán)投資型、貸款型以及復(fù)合型等。
伴隨近期全國各主要城市商品房限購政策的出臺和執(zhí)行，不少處于信托計(jì)劃中的房地產(chǎn)開發(fā)商面臨著非常嚴(yán)峻的現(xiàn)金流壓力，部分公司已經(jīng)陷入經(jīng)營困境。當(dāng)這類房地產(chǎn)開發(fā)商沒有能力向信托公司按期支付高額投資回報(bào)時(shí)，投資人卻不愿面對投資風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)著的向信托公司討要預(yù)期回報(bào)，信托公司雖然有苦難言，卻又不愿公開披露風(fēng)險(xiǎn)，惟恐得罪投資人和代理銷售信托產(chǎn)品的商業(yè)銀行，更不愿釀成集體訴訟，斷了將來繼續(xù)發(fā)行信托產(chǎn)品的信譽(yù)和財(cái)路，只能自己掏腰包堵上投資人的窟窿，再內(nèi)部消化與房地產(chǎn)開發(fā)商的那些理不清的糾葛。試想一下，如果有一天信托公司再也沒有能力或者不想堵投資人的窟窿，又或者投資人的風(fēng)險(xiǎn)意識、維權(quán)意識覺醒，不再滿足于被敷衍的支付投資回報(bào)，轉(zhuǎn)而追究事實(shí)真相和責(zé)任，事態(tài)將會如何發(fā)展？這樣的平靜還能繼續(xù)維持嗎？
一、房地產(chǎn)信托產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)概要
1、各類房地產(chǎn)信托產(chǎn)品的共同風(fēng)險(xiǎn)
（1）政策風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)信托作為與房地產(chǎn)行業(yè)緊密相關(guān)的信托產(chǎn)品類別，需要承受房地產(chǎn)和金融兩方面的政策變化。在房地產(chǎn)行業(yè)層面，國家不斷加強(qiáng)對房地產(chǎn)融資的控制，推進(jìn)限購、限貸和加快保障房建設(shè)，都將加劇房地產(chǎn)企業(yè)的現(xiàn)金流困難，增加已接受信托產(chǎn)品的房地產(chǎn)公司的履約風(fēng)險(xiǎn)；
在金融行業(yè)層面，銀監(jiān)會對信托公司發(fā)行房地產(chǎn)信托產(chǎn)品也已經(jīng)給予高度重視和控制。有消息稱，銀監(jiān)會已經(jīng)下發(fā)通知，對房地產(chǎn)信托余額和新增規(guī)模前20名的信托公司進(jìn)行窗口指導(dǎo)。截止目前，已經(jīng)有中信信托、平安信托、中融信托等20多家信托公司暫停了房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)。另據(jù)央行下屬媒體的報(bào)道稱，工行、建行均發(fā)文叫停房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，而農(nóng)行、中行在實(shí)際操作層面也已停止房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)。
因此，房地產(chǎn)信托在中國是政策導(dǎo)向性很強(qiáng)的信托產(chǎn)品，信托產(chǎn)品設(shè)立、執(zhí)行、終止的每一個(gè)階段都可能受到政策變化的影響。
（2）房地產(chǎn)信托項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)
a. 房地產(chǎn)項(xiàng)目本身的潛在風(fēng)險(xiǎn)
以投資于房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)、建設(shè)的信托計(jì)劃為例，房地產(chǎn)開發(fā)需要經(jīng)歷取得土地、審批立項(xiàng)、開工建設(shè)、竣工驗(yàn)收以及銷售等多個(gè)環(huán)節(jié)，在每個(gè)環(huán)節(jié)中都有潛在的風(fēng)險(xiǎn)。如因政策變化或情勢變更，開發(fā)商無法按計(jì)劃取得項(xiàng)目有關(guān)證照；
施工過程中發(fā)現(xiàn)重大地質(zhì)原因延緩工期、增加工程造價(jià)；
因施工合同發(fā)生糾紛、施工質(zhì)量問題而推遲竣工驗(yàn)收；
因項(xiàng)目定位不準(zhǔn)，銷售情況不理想等。
應(yīng)該說，房地產(chǎn)開發(fā)是一項(xiàng)綜合性很強(qiáng)的工程，既是商業(yè)行為，也是一門實(shí)踐科學(xué)，很難精準(zhǔn)的預(yù)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)會隱藏在哪里，什么時(shí)候出現(xiàn)，需要投資人和信托公司對房地產(chǎn)行業(yè)和具體項(xiàng)目具有一定深度的認(rèn)識和理解。
b. 流動性風(fēng)險(xiǎn)
我國房地產(chǎn)開發(fā)商主要資產(chǎn)是土地、房產(chǎn)等變現(xiàn)周期較長的固定資產(chǎn)，因此，開發(fā)商比較容易出現(xiàn)現(xiàn)金流斷裂而引發(fā)的流動性風(fēng)險(xiǎn)，無法按期支付信托收益，構(gòu)成重大違約。
在這種情況下，信托公司通常只有兩條路可以選擇：繼續(xù)對項(xiàng)目提供資金（自有資金或另行設(shè)立信托計(jì)劃），或者處置信托財(cái)產(chǎn)，回收資金，提前終止信托計(jì)劃。無論哪種選擇，都意味著新的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。
c. 增加成本、挪用資金風(fēng)險(xiǎn)
增加成本、挪用資金是開發(fā)商常見的違約行為。項(xiàng)目收益是信托公司向投資者支付投資收益的最重要來源，增加成本和挪用資金都可能導(dǎo)致項(xiàng)目收益減少，影響支付投資收益。信托公司為了防止項(xiàng)目公司違約，往往會采用設(shè)立監(jiān)管賬戶、按照項(xiàng)目進(jìn)度劃撥資金、向項(xiàng)目公司派駐高管和財(cái)務(wù)人員、控制項(xiàng)目公司的公章和財(cái)務(wù)章等方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。
但是，信托公司畢竟不是房地產(chǎn)專業(yè)機(jī)構(gòu)，從業(yè)人員也很可能不具備足夠的房地產(chǎn)專業(yè)知識和敏感度，所以，信托公司并不能完全識別房地產(chǎn)公司以虛構(gòu)用款用途、簽訂虛假合同等方式實(shí)施的增加成本和挪用資金的行為。更有甚者，如果信托公司再疏于履行管理人義務(wù)、缺乏完善的內(nèi)控程序，還將可能導(dǎo)致資金監(jiān)管的失控，擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)。
（3）信托計(jì)劃非正常終止時(shí)處置信托財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)
所謂信托計(jì)劃的非正常終止，是指信托計(jì)劃在正常到期前，出現(xiàn)信托合同約定的提前終止的情況，信托公司宣布提前終止信托計(jì)劃，并以信托合同約定的方式處置信托財(cái)產(chǎn)，收回資金后分配給委托人。在處置信托財(cái)產(chǎn)過程中，可能潛在以下風(fēng)險(xiǎn)：
a. 合同約定不明的風(fēng)險(xiǎn)
雖然每一個(gè)信托產(chǎn)品的發(fā)行都會配備一整套厚厚的、印刷精美的信托合同和產(chǎn)品介紹，但這些文件在關(guān)鍵條款上的約定未必是明確的、可實(shí)施的。信托公司需要根據(jù)每一個(gè)信托產(chǎn)品的種類，結(jié)合具體項(xiàng)目、房地產(chǎn)開發(fā)商的特點(diǎn)等因素，對該約定進(jìn)行細(xì)化，與房地產(chǎn)公司充分協(xié)商，最終使其達(dá)到可以實(shí)施的程度。如果僅僅是泛泛的約定，可能會錯(cuò)失相對簡單、快捷的處置方式，只能走爭議解決的道路。
b. 合法性審查風(fēng)險(xiǎn)
一旦進(jìn)入爭議解決階段，信托計(jì)劃的合法性是邏輯上應(yīng)當(dāng)首先審查的內(nèi)容（雖然有很多當(dāng)事人、法官或仲裁員并沒有意識到這一點(diǎn)）。如果信托計(jì)劃整體被認(rèn)定為無效，則信托公司不僅不能從項(xiàng)目上獲得收益，還可能引發(fā)投資人與信托公司之間的爭議，甚至起訴追究信托公司的締約過失責(zé)任等。
c. 證據(jù)風(fēng)險(xiǎn)
進(jìn)入爭議解決程序后，信托公司和房地產(chǎn)開發(fā)商不可避免的要各自舉證、分清責(zé)任。信托公司如果不能妥善保管各類合同、財(cái)務(wù)憑證、往來函件，不能將履約過程中出現(xiàn)的爭議形成可舉證的證據(jù)，則可能在爭議解決過程中處于不利地位。同時(shí)，該等不利證據(jù)還可能被投資人用以追究信托公司不盡責(zé)管理的違約責(zé)任。
d. 法律規(guī)定不明的風(fēng)險(xiǎn)
我國的很多法律制度還處于逐步完善狀態(tài)，有些法律規(guī)定還不明確，實(shí)踐中爭議較大，給信托公司處置信托財(cái)產(chǎn)帶來一定困擾。例如，大多數(shù)信托計(jì)劃要求對有關(guān)的支付協(xié)議或者擔(dān)保協(xié)議作強(qiáng)制執(zhí)行公證，以便在發(fā)生爭議時(shí)直接進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，無須訴訟或仲裁。但是，我國法律關(guān)于具有強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書僅做了原則性的規(guī)定，實(shí)踐中各級法院對此類強(qiáng)制執(zhí)行文書存在效力爭議、管轄權(quán)爭議，對不具備債權(quán)文書特點(diǎn)的擔(dān)保合同，即使公證處出具了執(zhí)行證書，法院也可能拒絕受理強(qiáng)制執(zhí)行。
e. 爭議解決時(shí)間過長的風(fēng)險(xiǎn)
爭議解決過程往往會受案件本身的難易程度、當(dāng)事人影響力、爭議解決機(jī)關(guān)的效率、政府有關(guān)職能部門的態(tài)度、市場因素等方面條件的影響，無疑是非常復(fù)雜和難以控制的。如果爭議解決時(shí)間過長，對于土地使用權(quán)、房屋、房地產(chǎn)公司股權(quán)這一類信托財(cái)產(chǎn)的處置而言，就可能面臨市場因素變化、政府征收土地閑置費(fèi)甚至收回土地等方面的風(fēng)險(xiǎn)，造成信托財(cái)產(chǎn)貶值或無法實(shí)現(xiàn)收益。

編輯：
華中農(nóng)業(yè)大學(xué)自考

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