2022年湖北自考論文范文參考：破產(chǎn)管理人選任制度初探

內(nèi)容提要：破產(chǎn)管理人制度是企業(yè)破產(chǎn)中一個重要制度，本文通過破產(chǎn)管理人的地位及選任，任職資格等進行了理論上深入探討，結(jié)合我國司法實踐，并借鑒國外理論與司法實踐，提出了一些完善的建議即采用法院指定為原則，債權(quán)人會議選任為補充的兩者結(jié)合的選任模式選任破產(chǎn)管理人；確立破產(chǎn)臨時管理人制度，在人民法院受理破產(chǎn)案件同時，明確指定由臨時管理人接管申請破產(chǎn)企業(yè)，在管理人的選任資格上對管理人實施資格準入制度，實現(xiàn)管理人的職業(yè)化、專業(yè)化等，希望為我國司法理論與實踐的發(fā)展，盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人/破產(chǎn)管理人地位/選任/任職資格

一破產(chǎn)管理人涵義及特征

管理人的概念有廣義與狹義之分，狹義管理人是指僅負責(zé)破產(chǎn)清算程序中工作；廣義管理人則在重整程序等中也承擔(dān)管理工作?！镀飘a(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，因此我國采用廣義的管理人概念。破產(chǎn)管理人是指“在破產(chǎn)程序進行過程中負責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分勵志網(wǎng)、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案的擬訂和執(zhí)行的專門機構(gòu)?！睘楸ＷC整個破產(chǎn)程序的公正，破產(chǎn)管理人必須要具有獨立于各利害關(guān)系人的性質(zhì)，具有中立性，且整個破產(chǎn)程序中處于獨立的地位，但是其獨立具有相對性，受到法院、債權(quán)人委員會等的監(jiān)督。

破產(chǎn)管理人的特征

其一，破產(chǎn)管理人具有相對獨立性。破產(chǎn)管理人必須有自己獨立財產(chǎn)；必須能夠以自己的名義，按照自己的意思，依法獨立的處理破產(chǎn)事務(wù)；必須能夠獨立承擔(dān)責(zé)任，對自己的行為負責(zé)，對法律負責(zé)。這種獨立性是相對的，破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時，還要受到來自法院或監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督，這樣才能保證其行為符合設(shè)立的宗旨。

其二，破產(chǎn)管理人具有中立性。一方面破產(chǎn)管理人利益不受破產(chǎn)程序中各法律主體的實體利益變化的影響，其既不是債權(quán)人的代表，也不是債務(wù)人的代表，而是中立性組織；另一方面是指破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)時所享有的職權(quán)，不是基于法院或某一主體的授權(quán)，而是基于法律規(guī)定；破產(chǎn)管理人對法律負責(zé)，而不是對法院或其他當(dāng)事人負責(zé)。

其三，破產(chǎn)管理人具有專業(yè)性。破產(chǎn)管理人必須具備處理破產(chǎn)事務(wù)所必需專業(yè)知識和能力；不僅要通曉法律知識，熟知有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)定和政策，還要熟悉財會業(yè)務(wù)，具備財產(chǎn)管理、清算能力，還要熟悉商貿(mào)規(guī)則，同時還要有相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷，具有相應(yīng)的實踐工作經(jīng)驗，這是處理破產(chǎn)工作所必需的，是由其工作性質(zhì)決定的。

二破產(chǎn)管理人的法律地位的界定

對于破產(chǎn)管理人的法律地位，無論國內(nèi)國外，學(xué)者爭議很大，大陸法系爭議更為激烈，下面對于有代表性幾種學(xué)說進行簡介，加以評述提出自己的一些認識。

（一）大陸法系關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位理論上存在著較大的分歧，主要有以下三種學(xué)說：

其一，破產(chǎn)人代理說，認為破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)人的法定代理人，代理破產(chǎn)人管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)，并代理破產(chǎn)人行使權(quán)利，其代理效果均及于破產(chǎn)人。該說以破產(chǎn)財產(chǎn)所屬的權(quán)利主體是破產(chǎn)人為依據(jù)，認為破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)人只是暫時喪失對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，并沒有喪失其作為所有權(quán)，破產(chǎn)程序的性質(zhì)屬于清償程序，本質(zhì)上是非訟程序，重點解決破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權(quán)人之間的私人清償關(guān)系。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的行為后果實際屬于破產(chǎn)當(dāng)事人一方，而無論如何不歸屬于自己。根據(jù)破產(chǎn)管理人代理的利益不同，代理人說又可分為：破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說。

筆者認為代理說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人如為代理人，應(yīng)以被代理人名義實施法律行為，但在司法實踐中破產(chǎn)管理人是以自己名義實施法律行為，更不可能同時作為利益沖突的破產(chǎn)人和債權(quán)人的代理人。第二，破產(chǎn)管理人如為代理人，其依法理不能主張被代理人行為無效或撤銷被代理人的行為，各國破產(chǎn)法均賦予破產(chǎn)管理人享有撤銷權(quán)。第三，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分和分配在性質(zhì)上具有強制執(zhí)行的效力，而代理行為則不具有此效力而為私權(quán)利效力。第四，代理人獲取的實體利益或訴訟利益，都以被代理人為最終歸屬，司法實踐破產(chǎn)管理人是承受實體利益的主體，并沒有發(fā)生代理效果轉(zhuǎn)移。

其二，職務(wù)說，認為破產(chǎn)程序是概括的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人是由法院選任，負責(zé)破產(chǎn)財團的管理和處分，應(yīng)視為國家強制執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)員，其行為是職務(wù)行為，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。職務(wù)說又分為公法上的職務(wù)說和私法上的職務(wù)說，公法上的職務(wù)說認為，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人在對財產(chǎn)進行管理、變價方面類似于公法上的執(zhí)行機關(guān)，故為公法上的職務(wù)。而私法上的職務(wù)說認為，破產(chǎn)管理人雖然基于公務(wù)而管理變賣破產(chǎn)財產(chǎn)，但它卻是在私人名義下，故為私法上的職務(wù)。

筆者認為職務(wù)說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人是由法院任命的人員，而不是法院工作人員，它沒有法院的人事編制，其報酬不是法院給的，而是來源于破產(chǎn)財產(chǎn)，其權(quán)限是破產(chǎn)法規(guī)定的，而不是法院組織法規(guī)定的；第二，對破產(chǎn)財產(chǎn)占有、管理并非法院行使強制權(quán)，而是履行法定義務(wù)。第三，破產(chǎn)法一般理論可知破產(chǎn)管理人是訴訟法的當(dāng)事人。如破產(chǎn)管理人具有公務(wù)員身份，將導(dǎo)致執(zhí)行機關(guān)在破產(chǎn)程序中成為訴訟當(dāng)事人，這樣邏輯上就自相矛盾。

其三，破產(chǎn)財團代理說，此種學(xué)說受到很多人的支持，認為破產(chǎn)財團已經(jīng)脫離破產(chǎn)人而僅為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而存在，從而取得破產(chǎn)程序上的權(quán)利和義務(wù)主體地位，即成為具有獨立法律地位的法人主體，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的代理人。但是，這種學(xué)說必須以民法一般法或特別法承認破產(chǎn)財產(chǎn)的法人資格為基礎(chǔ)。破產(chǎn)財團代表說解決了一些代理說和職務(wù)說所犯的理論上的錯誤，但也有一些缺陷：第一，其前提是必須承認破產(chǎn)財團的法律主體地位，但是在破產(chǎn)程序的始終，破產(chǎn)財團都是作為債權(quán)人行使權(quán)利的客體、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的對象；第二，如果把破產(chǎn)管理人視為破產(chǎn)財團的代表人，則它就應(yīng)以破產(chǎn)財團的名義處理破產(chǎn)程序中的各種法律關(guān)系，但是破產(chǎn)管理人至始至終都是以其自身的名義從事破產(chǎn)清算事務(wù)；第三，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財團的代表人，就有其獨立意志，有自己獨立意思表示，但破產(chǎn)管理人在處理許多破產(chǎn)事務(wù)時，都必須征得與破產(chǎn)財團毫不相干的監(jiān)察人或法院的同意。

（二）英美法系的破產(chǎn)受托人法律地位學(xué)說，英美法系國家破產(chǎn)法將財產(chǎn)法上的信托關(guān)系引入破產(chǎn)法中，破產(chǎn)受托人在法律上具有獨立于法院之外的獨立地位，僅以受托人的名義為法律行為，因而避免了理論上的糾紛，解決有關(guān)破產(chǎn)管理人法律地位的問題，認為破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人，在法院、破產(chǎn)人以及債權(quán)人之外可以獨立地存在，信托關(guān)系說是英美法系國家的一般學(xué)說。“該說將破產(chǎn)托管人或破產(chǎn)受托人定位為信托關(guān)系中的受托人，在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)受托人接管全部破產(chǎn)財產(chǎn)，以自己的名義對該財產(chǎn)進行管理、分配?！泵绹镀飘a(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)受托人是財團的代表人，以自己的名義起訴和應(yīng)訴。英國《破產(chǎn)法》第14條規(guī)定，破產(chǎn)接管人行使其職權(quán)時，視為公司的代理人。從中可以看出，英美破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人的法律地位做出了明確規(guī)定，但這里的代理關(guān)系不同于一般意義上的代理關(guān)系，而是一種在破產(chǎn)程序中所特有的、法律上虛構(gòu)的代理關(guān)系，其中心目的是為了保證債權(quán)人的利益。此種代理也僅限于程序上的代理，是方便程序運作的需要。

我國學(xué)者對于大陸法系和英美法系的學(xué)說的相關(guān)學(xué)說爭議很大，都有自己支持的學(xué)說，但是以上述幾種學(xué)說為代表，筆者認為我國盡管是大陸法系國家，但是破產(chǎn)法中有許多和英美法系國家相似的破產(chǎn)法律制度：破產(chǎn)程序?qū)嵭惺芾碇髁x，《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條(七)款管理人可以代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，這與《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第323條一致；除此之外，管理人擁有和信托人相似的權(quán)利的規(guī)定在我國破產(chǎn)法中也得以體現(xiàn)。基于此，筆者認為借鑒信托關(guān)系說能夠更好的解釋破產(chǎn)管理人的法律地位及其法律行為性質(zhì)并且為進一步完善我國破產(chǎn)監(jiān)督制度提供了法理依據(jù)。第一，采用信托制度，破產(chǎn)管理人(受托人)的責(zé)、權(quán)、利明確劃分，便于監(jiān)督，一方面信托財產(chǎn)(破產(chǎn)財產(chǎn))的所有權(quán)與利益相分離，信托財產(chǎn)的所有權(quán)對于管理人而言，只是法律上、形式上的所有權(quán)，它只能以名義所有人的身份而不是實際所有人的身份對外從事信托管理活動，也因管理、處分信托財產(chǎn)而發(fā)生契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任；另一方面，受托人的責(zé)任與利益相分離，因為受托人是信托財產(chǎn)的名義所有人和事務(wù)處理的當(dāng)事人，所以就管理、處分信托締約的契約或所為的侵權(quán)行為而發(fā)生的對受益人(債權(quán)人)的財產(chǎn)責(zé)任，都由受托人承擔(dān)。受托人負有依信托文件規(guī)定的義務(wù)，受益人則享有請求受托人忠實執(zhí)行信托事務(wù)并支付其應(yīng)得的信托利益的權(quán)利。第二，采用信托制度，受托人更具有相對獨立意義上的對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權(quán)力，有利于最大程度地調(diào)動其主動性和積極性，在其內(nèi)心自覺產(chǎn)生自律監(jiān)督。采用信托制度，可以解釋對于管理人采用法院和債權(quán)人會議共同選任的方式，作為對管理人即時監(jiān)督。信托存續(xù)期間，受益人還享有一定程度對信托事務(wù)的監(jiān)控權(quán)，如受益人有權(quán)查閱信托賬簿，請求法院解除不適格的受托人及選任新的受托人的權(quán)利等。建立信托制度可以彌補以往學(xué)說中的不足，解決在監(jiān)督制度中遇到的問題，對破產(chǎn)管理人監(jiān)督的研究更加科學(xué)合理。

三破產(chǎn)管理人的選任及完善措施