自學(xué)考試“國際法”筆記（1）

　　第一章 導(dǎo)論

　　國際法主要是國家在其相互交往中形成的，主要調(diào)整國家間關(guān)系的有法律拘束力的原則、規(guī)則、規(guī)章制度的總體。

　　國際法是法律的一個(gè)特殊體系

　　因這它具有階級性、規(guī)范性和強(qiáng)制性這些一切法律所具有的共性。國際法的特征主要有：

　　1、國際法的主體主要是國家

　　國內(nèi)法的主體主要是自然人和法人

　　2、國際法是國家以協(xié)議的方式來制定的，

　　國內(nèi)法是由國家立法機(jī)關(guān)依一定程序來制定的。

　　3、國際法采取與國內(nèi)法不同的強(qiáng)制方式

　　國內(nèi)法主要是依靠有組織的國際強(qiáng)制機(jī)關(guān)加以維護(hù)，保證實(shí)施，而國際法的強(qiáng)制方式主要依靠國家的本身的行動。

　　但國際法仍然是法律

　　1、國際法為國家規(guī)定了一整套處理其對外關(guān)系的行為規(guī)則，為國家規(guī)定了國際法上的權(quán)利和義務(wù)。

　　2、國際法具有強(qiáng)制性，只不過與國內(nèi)法的強(qiáng)制方式不同而已，但是，特殊的強(qiáng)制方式仍然是強(qiáng)制方式。

　　3、一些重要的國際條約都明確規(guī)定了國際法的效力。

　　4、國際實(shí)踐證明，國際法作為國家之間的法律，不僅為世界各國所公認(rèn)，而且各國也是遵守的。

　　國際法效力依據(jù)：

　　1、自然法學(xué)派：維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、

　　社會連帶法學(xué)派：狄冀、龐德

　　規(guī)范法學(xué)派：凱爾遜

　　2、實(shí)在法學(xué)派：邊沁、賓刻舒刻

　　3、格老秀斯（折衷法學(xué)派）：格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾

　　4、我們認(rèn)為，國際法效力的根據(jù)應(yīng)該是國家之間的協(xié)議：

　　A、國際法是國家之間 的法律，國家是國際法的制訂者，因此，只有國家之間達(dá)成的協(xié)議，都對各國具有拘束力。

　　B、各國達(dá)成的協(xié)議是各國作為國際法的制訂者，通過一定的立法程序共同制訂的法律文件，因此，成為各國必須和應(yīng)該遵行的具有法律約束力的規(guī)范。

　　C、各國之間的協(xié)議是各國強(qiáng)制執(zhí)行國際法的根據(jù)。

　　戰(zhàn)后國際關(guān)系新發(fā)展的特征主要是：

　　1、新獨(dú)立國家的興起；

　　2、國際組織的增加；

　　3、國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化；

　　4、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)。

　　現(xiàn)代國際關(guān)系的這些新變化：

　　第一：確認(rèn)了一系列指導(dǎo)現(xiàn)代國際關(guān)系的新的國際法的基本原則；

　　第二：國際法調(diào)整的對象和范圍的擴(kuò)大。

　　第三：國際法內(nèi)容的更新。

　　第四：國際法系統(tǒng)化、法典化。

　　第五：國際法產(chǎn)生了許多新的分支。

　　國際法是由一系列調(diào)整國際關(guān)系的原則、規(guī)則、規(guī)章制度組成的，這些原則、規(guī)則和規(guī)章制度第一次出現(xiàn)的地方，就是國際法的淵源。

　　《國際法院規(guī)約》第三十八條：

　　（一）法院對于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：1、不論普通或特別國際協(xié)約，確立當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)則者；

　　2、國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

　　3、一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者；

　　4、在第五十九條規(guī)定之下，司法湊合及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者；

　?。ǘ┣绊?xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。

　　國際條約：凡是符合國際法和有效的條約，對締約國均有拘束力，都是法律淵源。

　　契約性條約：專為締約國規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的條約。

　　造法性條約：專門為確立或修改國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度的條約。

　　國際習(xí)慣：隨著國際關(guān)系的產(chǎn)生，國家交往中必然會形成許多慣例，這些慣例如被接受為法律，就成為國際習(xí)慣法。

　　國際習(xí)慣的形成有兩個(gè)要素：一是慣例的產(chǎn)生，這是“物質(zhì)因素”，慣例來自國家在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)“反復(fù)”和“前后一致”的實(shí)踐。在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)反復(fù)著前后一致的實(shí)踐，慣例便產(chǎn)生了。

　　另一個(gè)要素是這慣例能不能被接受為法律，這是一個(gè)心理因素：如國家認(rèn)為這種規(guī)則是國際法所必需的，便相約接受它的拘束。這在國際法理論上被稱為法律確信或法律的必然確信。

　　一般法律原則：理解為各國法律體系所共有的原則。

　　編纂就是把各種原則、規(guī)則和規(guī)章制度編成系統(tǒng)化的法典。

　　編纂有兩個(gè)意義：一是把現(xiàn)有的國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度訂成法典，使分散的原則和規(guī)則法典化；二是按照法典形式把所有的原則和規(guī)則進(jìn)行法律上的整理，訂成新法律，并促進(jìn)其發(fā)展。

　　編纂有兩種形式：一是把所有的原則、規(guī)則和規(guī)章制度納入一部完整的法典之中，這是全面的編纂，這個(gè)任務(wù)因過于繁重，迄今尚未實(shí)現(xiàn)；二是把各個(gè)部門法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度進(jìn)行系統(tǒng)化的編纂，成為部門法的專門法典。

　　國際法委員會的任務(wù)：1、就國際法尚未規(guī)定的一些問題或各國實(shí)踐尚未充分發(fā)展成為法律的一些問題草擬公約草案，以促進(jìn)國際法的進(jìn)步發(fā)展。2、編纂現(xiàn)有國際法，使國際法更加精確的條紋化和系統(tǒng)化。

　　委員會編纂國際法的程序是：委員會向聯(lián)合國大會提出選題或由大會提出選題，由委員會草擬公約草案，然后提交大會討論通過。公約草案一般由大會召開外交會議討論通過，開放給各國簽字和批準(zhǔn)。

　　國際法與國內(nèi)法的關(guān)系：

　　第一種認(rèn)為國際法與國內(nèi)法同屬于同一個(gè)法律體系這是一元論的觀點(diǎn)。

　　一派認(rèn)為國際法從屬于國內(nèi)法，即國內(nèi)法優(yōu)先說：耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼。

　　另一派認(rèn)為國際法優(yōu)先，國內(nèi)法受制于國際法，這是所謂的國際法優(yōu)先說：狄驥、波利提斯。

　　第二種認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是分別屬于兩種不同的法律體系，這兩種體系是對立的，不相隸屬的。奧本海、特里佩爾、斯特魯普、安茨洛蒂、費(fèi)茨摩里斯、盧梭。

　　我國學(xué)者認(rèn)為：國際法和國內(nèi)法是不同的法律體系，但由于國內(nèi)法的制定者和國際法的制定者都是國家，這兩個(gè)體系之間有著密切的聯(lián)系，彼此不得互相對立而是互相緊密聯(lián)系的，互相滲透和互相補(bǔ)充的，

　　國家在制定國內(nèi)法時(shí)，應(yīng)考慮國際法的原則和規(guī)則，不應(yīng)違背所承擔(dān)的國際義務(wù)，國家在參與制定國際法時(shí)應(yīng)考慮到國內(nèi)法的立場不能干預(yù)國內(nèi)法，國際法的原則和規(guī)則可以從各國的國內(nèi)法得到補(bǔ)充和具體化，國內(nèi)法可以從國際法的原則和規(guī)則得到充實(shí)和發(fā)展。兩者互相補(bǔ)充、互相滲透、但不是互相干擾和排斥的：國際法不得干預(yù)國內(nèi)法，國內(nèi)法不得改變國際法，兩者的關(guān)系應(yīng)該是協(xié)調(diào)一致的。

　　國際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸，可作為國內(nèi)法的一部分來適用：英法德美日。

　　對待條約，大部分國家如我國日本、奧地利認(rèn)為凡是本國簽訂的簽定的條約，即使與本國國內(nèi)法有抵觸，也適用條約。