自考“國際私法”筆記第十六章

自考“國際私法”筆記第十六章

第十六章　國際民事訴訟法

　　一、民事訴訟中的國際因素主要有：訴訟當(dāng)事人中有外國人；訴訟客體是涉外民事法律關(guān)系；引用的證據(jù)具有涉外因素；法院應(yīng)適用外國法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法；訴訟請求是外國法院或其他機(jī)構(gòu)的判決在內(nèi)國的承認(rèn)或執(zhí)行；訴訟程序涉及的是國際司法協(xié)助問題等。

　　二、國際民事訴訟法的淵源：（一）國內(nèi)立法。國際民事訴訟中的程序規(guī)則只適用法院地法。（二）國際條約。

　　三、在對外國人的民事訴訟地位方面，當(dāng)今世界各國普遍采用國民待遇原則，即在國際民事訴訟中，賦予在本國境內(nèi)的外國人享有和本國公民同等的民事訴訟權(quán)利并承擔(dān)同等的民事訴訟義務(wù)。根據(jù)有關(guān)國際條約的規(guī)定，均及于難民和無國籍人，一般也及于外國法人和其他組織。

　　各國一般同時(shí)規(guī)定要以對等或互惠為條件。此種互惠或?qū)Φ?，一般是采取推定原則。

　　中國1991年《民事訴訟法第五條》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對等原則。

　　四、在解決外國人的民事訴訟權(quán)利能力問題時(shí)，除了在總體上明確應(yīng)適用國民待遇外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）從原則上說，外國人的民事訴訟權(quán)利能力通常是要由他們的屬人法來決定的。（2）即使內(nèi)國從法律上對外國人的實(shí)體民事權(quán)利加以某些限制，但這些限制并不必然同時(shí)要及于外國人的民事訴訟權(quán)利能力。（3）現(xiàn)在已有越來越多的國際條約，明確約定相互對締約他方的公民和法人等的民事訴訟地位給予國民待遇。

　　五、外國人的訴訟行為能力。通常，各國在規(guī)定外國人的民事訴訟行為能力也是適用其屬人法的同時(shí)，往往還作補(bǔ)充規(guī)定：即如果根據(jù)法院地法，有關(guān)的外國人有民事訴訟行為能力則不問其屬人法規(guī)定如何，就認(rèn)為外國人有民事訴訟行為能力。

　　中國的《民事訴訟法》及其他立法沒有直接對外國人的民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力的法律適用問題作出明確的規(guī)定。但根據(jù)中國最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第180條的規(guī)定，即：外國人的民事訴訟行為能力適用其本國法，但如依其本國法律為無民事行為能力，而依中國法律為有民事訴訟行為能力，則應(yīng)認(rèn)定該外國人在中國有民事訴訟行為能力。

　　六、訴訟費(fèi)用擔(dān)保，通常是指外國人或在內(nèi)國未設(shè)有住所的人在內(nèi)國法院提起民事訴訟時(shí)，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費(fèi)用，而由內(nèi)國法院責(zé)令原告提供的擔(dān)保。這種擔(dān)保制度中的訴訟費(fèi)用僅是指除了案件受理費(fèi)以外的為進(jìn)行訴訟所必需而應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的實(shí)際開支，諸如當(dāng)事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費(fèi)、出庭費(fèi)等。目前多數(shù)國家仍對未在國內(nèi)設(shè)立住所或在國內(nèi)沒有財(cái)產(chǎn)的原告要求提供此種擔(dān)保。

　　對于訴訟費(fèi)用擔(dān)保問題，中國經(jīng)歷了從要求外國人提供擔(dān)保到實(shí)行在互惠前提下互免擔(dān)保的變遷過程。中國最高人民法院1984年發(fā)布的《民事訴訟收費(fèi)辦法（試行）》特別規(guī)定“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院進(jìn)行訴訟，應(yīng)當(dāng)對訴訟費(fèi)用提供擔(dān)保”。目前中國已改為實(shí)行在互惠對等條件下的國民待遇原則。最高人民法院1989年通過的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》明文規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院進(jìn)行訴訟，適用本辦法。但外國法院對我國公民、企業(yè)和組織的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，與其本國公民、企業(yè)和組織不同等對待的，人民法院按對等原則處理。

　　司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助。司法救助的范圍要比訴訟費(fèi)用減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費(fèi)用減免之外，還包括其他費(fèi)用如執(zhí)行費(fèi)用、律師費(fèi)用的減免等。根據(jù)1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》的規(guī)定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。

　　一國法院在作出是否給予外國當(dāng)事人以司法救助時(shí)，通常要考慮下面幾方面因素：（1）當(dāng)事人確實(shí)沒有支付訴訟費(fèi)用的能力；（2）訴訟并非顯然無勝訴希望；（3）當(dāng)事人提出了訴訟費(fèi)用減免的申請；（4）外國當(dāng)事人國籍國跟內(nèi)國有條約關(guān)系或互惠關(guān)系的存在。

　　中國對外國當(dāng)事人實(shí)行的是互惠的國民待遇原則，為此，外國籍當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難的，同樣可以向中國人民法院申請緩交、減交或者免交。

　　1989年最高人民法院頒布的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第27條也明確規(guī)定，當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難的，可向人民法院申請緩交、減交或者免交。是否緩交、減交或者免交，由人民法院審查決定。1999年最高人民法院公布了《<人民法院訴訟收費(fèi)辦法>補(bǔ)充規(guī)定》，要求人民法院根據(jù)案件具體情況決定當(dāng)事人緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用。

　　此外，最高人民法院于2000年發(fā)布了《關(guān)于對經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人提供司法救助的規(guī)定》。內(nèi)容是，第二條：司法救助，是指人民法院對于當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經(jīng)濟(jì)確有困難的，實(shí)行訴訟費(fèi)用的緩交、減交、免交。當(dāng)事人符合本規(guī)定第二條并具有下列情形之一的，可以向人民法院申請司法救助：

　?。ㄒ唬┳匪髻狆B(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金的；

　?。ǘ┕鹿牙先恕⒐聝汉娃r(nóng)村“五保戶”；

　　（三）沒有固定生活來源的殘疾人、患有嚴(yán)重疾病的人；

　　（四）國家規(guī)定的優(yōu)撫、安置對象；

　?。ㄎ澹┳匪魃鐣?huì)保險(xiǎn)金、勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的；

　　（六）交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故、產(chǎn)品質(zhì)量事故或者其他人身傷害事故的受害人，請求賠償?shù)模?/P>

　　（七）因見義勇為或?yàn)楸Ｗo(hù)社會(huì)公共利益致使自己合法權(quán)益受到損害，本人或者近親屬請求賠償或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?/P>

　?。ò耍┻M(jìn)城務(wù)工人員追索勞動(dòng)報(bào)酬或其他合法權(quán)益受到侵害而請求賠償?shù)模?/P>

　　（九）正在享受城市居民最低生活保障、農(nóng)村特困戶救濟(jì)或者領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，無其他收入的；

　?。ㄊ┮蜃匀粸?zāi)害等不可抗力造成生活困難，正在接受社會(huì)救濟(jì)，或者家庭生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼的；

　?。ㄊ唬┢鹪V行政機(jī)關(guān)違法要求農(nóng)民履行義務(wù)的；

　?。ㄊ┱诮邮苡嘘P(guān)部門法律援助的；

　?。ㄊ┊?dāng)事人為社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、敬老院、優(yōu)撫醫(yī)院、精神病院、SOS兒童村、社會(huì)救助站、特殊教育機(jī)構(gòu)等社會(huì)公共福利單位的；

　?。ㄊ模┢渌樾未_實(shí)需要司法救助的。

　　它還對司法救助的提出、受禮和審查及減交比例等作了規(guī)定。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第5條和《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第35條的規(guī)定，中國對外國當(dāng)事人實(shí)行的是互惠的國民待遇原則，為此，外國國籍當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難的，同樣可以向我國人民法院申請緩交，減交或者免交。此外，我國跟外國締結(jié)的司法協(xié)助條約或協(xié)定對訴訟費(fèi)用的減免一般均作了專門規(guī)定。

　　各國一般都規(guī)定，外國當(dāng)事人如果想要委托律師代為訴訟行為，只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師擔(dān)任訴訟代理人。

　　領(lǐng)事代理是指一個(gè)國家的領(lǐng)事可以根據(jù)有關(guān)國家的訴訟立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依照職權(quán)代表派遣國國民或法人參與有關(guān)的訴訟，以保護(hù)派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。1963年訂立的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》就明確肯定了領(lǐng)事代理制度。

　　中國《民事訴訟法》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。該法還規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

　　中國最高人民法院于1992年分布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：涉外民事訴訟的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人；外國駐華使、領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。涉外民事訴訟中，外國駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當(dāng)事人的本國國民不在中國領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在中國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。

　　國際民事管轄權(quán)：是指一國法院依據(jù)本國締結(jié)的或參加的國際條約和國內(nèi)法對特定的涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。行使國際民事管轄權(quán)的法律根據(jù)是國際條約和國內(nèi)立法。

　　在國際民事訴訟中，管轄權(quán)問題有著十分重要的意義。首先，正確解決國際民事管轄權(quán)，關(guān)系到維護(hù)國家的主權(quán)，管轄權(quán)是國家主權(quán)在涉外民事司法程序中的必然延伸和表現(xiàn)。其次，正確解決國際民事管轄權(quán)，既關(guān)系到本國公民、法人乃至國家的民事權(quán)益得到及時(shí)、有效的保護(hù)，也關(guān)系到國家國際民商事交流的正常發(fā)展。第三，正確解決國際民事管轄權(quán)是進(jìn)行國際民事訴訟程序的前提。最后，正確解決國際民事管轄權(quán)，不但有利于訴訟當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟活動(dòng)和法院的審判活動(dòng)，也有利于判決的域外承認(rèn)與執(zhí)行，推進(jìn)民商事領(lǐng)域的國際司法合作與協(xié)助。

　　國際民事管轄權(quán)有直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)之分。

　　普通管轄又稱一般管轄，它是以被告住所或慣常居所、居所所在國為管轄依據(jù)的，實(shí)行的是通常所稱的“原告就被告原則”。特別管轄多為彌補(bǔ)普通管轄之不足或?qū)δ承┓N類的案件得作變通之處理而依住所之外的連結(jié)因素所定的管轄。

　　如果以法律直接規(guī)