自考“民事訴訟法”筆記（77）

　　第三十章　送達(dá)、期間、財(cái)產(chǎn)保全和涉外仲裁

　　第一節(jié)　涉外民事訴訟中的送達(dá)

　　在涉外民事訴訟中，送達(dá)的方式，依受送達(dá)人的居住地點(diǎn)的不同而有所區(qū)別，對(duì)不居住在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人，應(yīng)依照以下七種方式進(jìn)行送達(dá)。

　　一、依照國(guó)際條約規(guī)定的方式送達(dá)

　　各國(guó)就送達(dá)的問題簽訂了一個(gè)條約，即《海牙公約》，采用這個(gè)條約的前提是我國(guó)所送達(dá)的送達(dá)國(guó)應(yīng)當(dāng)同時(shí)也是海牙公約的締約國(guó)。

　　有一份公約叫做《海牙公約》，它是規(guī)定如何向境外送達(dá)法律文書的，它有很多的締約國(guó)，中國(guó)也是《海牙公約》的締約國(guó)，如果中國(guó)的法院要向存在于A、D國(guó)的當(dāng)事人送達(dá)法律文書，那么由于D國(guó)也是《海牙公約》的締約國(guó)，那么此時(shí)中國(guó)就可以根據(jù)《海牙公約》的具體規(guī)定來向D國(guó)當(dāng)事人送達(dá)法律文書。但是有一個(gè)E國(guó)，它并沒有參加《海牙公約》，那么此時(shí)中國(guó)向E國(guó)送達(dá)法律文書就不能適用《海牙公約》的一些規(guī)定。如果要根據(jù)《海牙公約》送達(dá)法律文書的，必須是送達(dá)國(guó)與受送達(dá)國(guó)均為《海牙公約》的締約國(guó)才行。

　　二、通過外交途徑送達(dá)

　　如果受送達(dá)人所在國(guó)并不是《海牙公約》的締約國(guó)，那么就不能采用《海牙公約》中所規(guī)定的送達(dá)方式，只能通過外交途徑送達(dá)，其要求就是受送達(dá)國(guó)與我國(guó)應(yīng)當(dāng)是建立了外交關(guān)系的，如果沒有外交關(guān)系，那么是不可能通過外交途徑送達(dá)的。通過外交途徑送達(dá)的流程是：

　　1.法院做出一個(gè)法律文書；

　　2.法院將此法律文書送到所在地的高級(jí)人民法院審查；

　　3.審查沒問題后，送給中華人民共和國(guó)外交部的領(lǐng)事司轉(zhuǎn)遞；

　　4.由領(lǐng)事司轉(zhuǎn)交給受送達(dá)國(guó)的外交部，后根據(jù)受送達(dá)國(guó)程序辦理。

　　通過外交途徑送達(dá)有兩個(gè)前提：

　　1.送達(dá)國(guó)與受送達(dá)國(guó)并不是兩個(gè)國(guó)家都是《海牙公約》的締約國(guó)；

　　2.送達(dá)國(guó)與受送達(dá)國(guó)之間應(yīng)該是有外交關(guān)系的。

　　三、委托我國(guó)駐受送達(dá)所在國(guó)的使領(lǐng)館代為送達(dá)

　　就是委托我國(guó)駐受送達(dá)所在國(guó)的使領(lǐng)館代為送達(dá)。這種方式只適用于由我們國(guó)家的 使領(lǐng)館把法律文書送達(dá)給我國(guó)在該國(guó)的公民的這種情況：

　　假設(shè)中國(guó)在美國(guó)有一個(gè)領(lǐng)事館，中國(guó)的某一個(gè)法院在做出一份法律文書之后，首先可以交給我國(guó)的外交部，然后由我們國(guó)家的外交部交給中國(guó)駐美國(guó)的領(lǐng)事館，然后領(lǐng)事館再把法律文書送給受送達(dá)人，但是受送達(dá)人的身份是有特別規(guī)定的，這個(gè)人只能夠是中國(guó)的公民。因?yàn)轭I(lǐng)事館相當(dāng)于中國(guó)的國(guó)土，那么領(lǐng)事館在領(lǐng)事館里頭送給自己國(guó)家的國(guó)民，其實(shí)就相當(dāng)于一個(gè)內(nèi)部事務(wù)，和外國(guó)的主權(quán)沒有關(guān)系。所以用這種方式送達(dá)強(qiáng)調(diào)送達(dá)的地點(diǎn)應(yīng)是領(lǐng)事館之內(nèi)。

　　四、向有權(quán)接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)

　　是指送達(dá)人在授權(quán)委托書中明確定表示其訴訟代理人有權(quán)代收訴訟文書的或有特別指定訴訟代理人代收訴訟文書的代理人。訴訟代理人收到訴訟文書，即視為受送達(dá)人收到訴訟文書。

　　五、向代表機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)

　　如果外國(guó)的法人或組織在中國(guó)境內(nèi)沒有住所地，但是其在中國(guó)境內(nèi)有代表機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人，那么我國(guó)就直接向其在中國(guó)的代辦機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)，即視為送達(dá)。

　　六、郵寄送達(dá)

　　郵寄送達(dá)是現(xiàn)在比較普遍的一種送達(dá)方式。因?yàn)槭菄?guó)際送達(dá)，所以我國(guó)民事訴訟法規(guī)定：自郵寄之日起滿6個(gè)月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)。

　　例如，中國(guó)的某一個(gè)法院用郵寄的方法向一個(gè)美國(guó)公民寄出了一份法律文書，然后美國(guó)機(jī)構(gòu)收到以后就把回執(zhí)寄回了中國(guó)的法院，回執(zhí)上所載日期是2005年3月8號(hào)，中國(guó)法院收到回執(zhí)的時(shí)間是2005年3月25號(hào)，由于我國(guó)采取的是投郵主義，所以，我們認(rèn)為美國(guó)當(dāng)事人在2005年3月8號(hào)就收到了法律文書。

　　但是如果是寄到埃塞俄比亞，是在2005年的1月8號(hào)寄出的。此后一直沒有回執(zhí)，但是中國(guó)法院根據(jù)種種情況都能夠推定埃塞俄比亞的當(dāng)事人已經(jīng)收到了。經(jīng)過6個(gè)月后，法院就會(huì)以7月8號(hào)這一天作為郵件送達(dá)的日期。假如這是一份判決，那么上訴期就從這一天開始起算。

　　七、公告送達(dá)

　　公告送達(dá)是在當(dāng)事人住所和居所不明時(shí)，且不能以上述方式無法送達(dá)時(shí)所采用的一種特殊的送達(dá)方式。是由人民法院把需要送達(dá)的訴訟文書內(nèi)容，刊登在我國(guó)向國(guó)外發(fā)行的報(bào)紙上或者適宜的場(chǎng)所進(jìn)行公告的。

　　公告期為6個(gè)月，期間屆滿視為送達(dá)。

　　第二節(jié)　涉外民事訴訟的期間

　　一、被告和被上訴人的答辯期間

　　被告在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，他的答辯期間為30天。

　　二、上訴期間

　　當(dāng)事人在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，對(duì)于判決而言，他的上訴期為30天。

　　三、審結(jié)期限

　　涉外民事訴訟當(dāng)中，案件的一審與二審沒有審限。

　　第三節(jié)　涉外財(cái)產(chǎn)保全

　　涉外財(cái)產(chǎn)保全大體與國(guó)內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全制度相同，重點(diǎn)掌握以下兩個(gè)區(qū)別：

　　1.涉外財(cái)產(chǎn)保全的發(fā)動(dòng)只能依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)，人民法院不能夠依職權(quán)發(fā)動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全。

　　2.訴前保全申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取保全措施后30天內(nèi)提起訴訟，逾期不起訴。

　　第四節(jié)　涉外仲裁與涉外民事訴訟

　　一、涉外仲裁與訴訟的平行管轄

　　重點(diǎn)掌握以下幾個(gè)要點(diǎn)：

　　1.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款則意味著法院沒有管轄權(quán)。

　　2.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款，但是原告仍然起訴，而且法院在審查受理的時(shí)候沒有發(fā)現(xiàn)仲裁條款的存在，并且被告沒有提起管轄權(quán)異議，則意味著放棄仲裁，則法院取得管轄權(quán)。

　　3.如果仲裁是在沒有仲裁協(xié)議或仲裁條款的情況下進(jìn)行的，那么仲裁裁決是無效的。

　　二、仲裁保全

　　仲裁中的財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)申請(qǐng)人民法院協(xié)助執(zhí)行，管轄法院為被訴人財(cái)產(chǎn)所在地或者仲裁機(jī)構(gòu)所在地的法院。

　　三、涉外仲裁裁決的執(zhí)行

　　1.仲裁裁決的執(zhí)行機(jī)構(gòu)不是仲裁機(jī)構(gòu)，而是人民法院。

　　2.涉外仲裁裁決是一裁終局，不得上訴，也不得另行向法院起訴。

　　3.仲裁裁決的執(zhí)行向人民法院提出申請(qǐng)，管轄法院是被申請(qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地中級(jí)法院。

　　4.如果有關(guān)財(cái)產(chǎn)不在我國(guó)境內(nèi)，則需要根據(jù)《紐約公約》向財(cái)產(chǎn)所在國(guó)申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。

　　四、法院對(duì)涉外仲裁裁決的監(jiān)督方式

　　法院在以下四種情況下的裁定不予執(zhí)行仲裁裁決：

　　1.當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面協(xié)議的；

　　2.被申請(qǐng)人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

　　3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

　　4.裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。