自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（2） -自考串講筆記

　　一、法律和國(guó)家的關(guān)系　兩者目的都是為了善德，他們又以公共利益為依歸的正義。國(guó)家是最高的社團(tuán)，法律是正義的具體表現(xiàn)。法律的好壞是以正義作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的，人們服從城邦制定的法律，也就是實(shí)現(xiàn)了正義。

　　二，法律和政體　亞里士多德認(rèn)為一中小奴隸主階級(jí)為主體的，共和政體，既是最好的又是穩(wěn)定的。中庸。劃分國(guó)家政體有兩個(gè)標(biāo)志：一是最高治權(quán)的執(zhí)行者人數(shù)是多少，二是最高治權(quán)的執(zhí)行者實(shí)行統(tǒng)治的目的。君主政體—暴君政體，貴族政體—寡頭政體，共和政體—平民政體。正宗政體——變態(tài)政體。

　　三、法治和人治　它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主張實(shí)行法治。（一）法治的含義　已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。（二）多數(shù)人的考慮要比少數(shù)人考慮周到。正確得多。其次，法律不會(huì)偏私，具有公正性。（三）立法　應(yīng)注意國(guó)境的大小和境內(nèi)居民兩個(gè)因素，鄰邦關(guān)系，財(cái)產(chǎn)限額和各個(gè)家庭子女人數(shù)。法律必須變革，但變革要慎重。立法中特別要重視教育。

　　四、法律定義　法律具有正義性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有穩(wěn)定性與靈活性；法律具有權(quán)威性。亞里士多德發(fā)表了著名的《政治學(xué)》，從而把政治學(xué)從古代哲學(xué)和倫理學(xué)中獨(dú)立出來(lái)。古代希臘哲學(xué)家中最博學(xué)的人物。創(chuàng)立了第二學(xué)園。政體構(gòu)成三要素思想，既國(guó)家的議事機(jī)能、行政機(jī)能和審判機(jī)能。

　　第四節(jié)　伊壁鳩魯和斯多葛學(xué)派的法律思想

　　一、伊壁鳩魯學(xué)派　　在人們的相互交往中，為了預(yù)防傷害造成的損失和痛苦而互相約定、這種約定就是公正，就是法律的來(lái)源。以唯物主義原則為基礎(chǔ)提出了他們的倫理觀；無(wú)神論；政治和國(guó)家起源的契約說(shuō)。創(chuàng)立了第三學(xué)園。

　　二、斯多葛學(xué)派　創(chuàng)始人芝諾創(chuàng)立了第四個(gè)學(xué)院。他們宣傳自然法是普遍存在的和至高無(wú)上的法則，他的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人類(lèi)領(lǐng)袖所制定的法律。人類(lèi)所制定的法律應(yīng)該符合代表理性的，永恒不變得自然法。斯多葛學(xué)派這為個(gè)人是自足的主張，關(guān)于世界國(guó)家的理論，認(rèn)為人們應(yīng)該是一律平等的。這些觀點(diǎn)是羅馬法思想的一個(gè)重要淵源最好。

　　第二章　古羅馬的法律思想

　　第一節(jié)　波里比阿法律思想

　　羅馬第一個(gè)法律思想家，他是希臘人?！读_馬史》他的三點(diǎn)結(jié)論：第一政體循環(huán)論，第二混合政體論，第三制衡原理。一切非混合政體的形式，都會(huì)退化與衰敗。執(zhí)政官——君主，元老院—貴族，平民會(huì)議—民主勢(shì)力。

　　第二節(jié)　西塞羅的法律思想

　　他把斯多葛學(xué)派的自然法思想同羅馬法結(jié)合在一起的主要代表人物。《論共和國(guó)》《官吏篇》《法律篇》

　　一、理性、法和正義的關(guān)系

　　西塞羅伊自然法理論為基礎(chǔ)，以人為前提，來(lái)解釋人類(lèi)理性法與正義的關(guān)系。人和上帝的第一份共同財(cái)富就是理性。正當(dāng)?shù)睦硇跃褪欠?，所以我們認(rèn)為人和上帝共同具有法。

　　二、法的定義　自然法既不能廢除，也不能取消。自然是衡量一切的標(biāo)準(zhǔn)，法就是理智，支配正當(dāng)行為和禁止錯(cuò)誤行為就是法的自然職能。凡是正當(dāng)?shù)暮驼嬲姆啥际怯篮愕?，而且不與成文法相始終?，F(xiàn)行法和正義相矛盾的話(huà)，這種法律就不是真正的法律。實(shí)際上是指代表奴隸主階級(jí)利益的法律。

　　三、法律同執(zhí)政官同政體的關(guān)系　國(guó)家是一個(gè)道德的集體，也既‘人民的事業(yè)?！谝晃魅_把國(guó)家和法律認(rèn)為是人民的共同財(cái)富。人民的幸福是至高無(wú)上的法律。第二，執(zhí)政官必須依靠法律來(lái)辦事，所以執(zhí)政官使法律的產(chǎn)物，執(zhí)政官乃是會(huì)說(shuō)話(huà)的法律，而法律是不會(huì)說(shuō)話(huà)的執(zhí)政官。第三，國(guó)家制定的法律和國(guó)家要永遠(yuǎn)服從上帝的法律，道德或自然法，這種法律超越人的選擇和人定的制度，它是更高一級(jí)的正義統(tǒng)治。國(guó)家使用暴力，只有在它來(lái)實(shí)現(xiàn)公平和正義的原則是才是正當(dāng)?shù)?。西塞羅的人民，把大多數(shù)的奴隸排除在外。

　　四、權(quán)力的均衡原則　對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的分權(quán)理論形成和對(duì)美國(guó)憲法所規(guī)定的制恒原則的實(shí)施影響很大。

　　第一，相信混合政體形式的優(yōu)越性。

　　第二，是國(guó)家政體的歷史循環(huán)論。

　　五、罪行相應(yīng)原則　西塞羅提出罪行相應(yīng)的原則和公開(kāi)審判的原則。

　　第三節(jié)　塞涅卡的法律思想

　　他認(rèn)為自然法是永恒的，主張把人分成不同的等級(jí)。追溯過(guò)去的黃金時(shí)代，帶有原始宗教的濃厚色彩，一方面強(qiáng)調(diào)人類(lèi)本身性固有的罪惡。一方面又帶有人道主義傾向。保護(hù)婦女兒童，扶助苦難人。認(rèn)為法律與政府都是上帝引導(dǎo)人類(lèi)生活這種概念中具有一種濃厚的宗教色彩和含義。十分強(qiáng)調(diào)是醫(yī)治罪惡的重要手段。

　　第四節(jié)　羅馬五大法學(xué)家與羅馬法

　　一、從習(xí)慣法的成文法時(shí)期　12銅表法的頒布，打破了奴隸主貴族對(duì)法律的壟斷。

　　二、從市民法到萬(wàn)民法時(shí)期　由屬人主義走向?qū)俚刂髁x。屬人法由某人的部落、宗教團(tuán)體和適用于一定等級(jí)中的法以及其他因素決定的、適用于該人及其交易上的法，稱(chēng)為屬人法。屬地法的原則既看當(dāng)事人屬于哪個(gè)國(guó)家、居住地和的其交易發(fā)生于何地。羅馬帝國(guó)時(shí)期屬地原則是法律的基礎(chǔ)。

　　三、羅馬法學(xué)家的活動(dòng)時(shí)期　蓋尤斯—《法學(xué)階梯》；保羅；烏爾比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。他們的任務(wù)是：幫助羅馬帝國(guó)立法，他負(fù)責(zé)解釋法律，答復(fù)法律上的疑難問(wèn)題、編纂合法證書(shū)、指導(dǎo)訴訟活動(dòng)。

　　四、法典編纂時(shí)期　《查士丁尼民法大全》由《法學(xué)階梯》《法學(xué)匯編》《法典》和《新律》構(gòu)成。

　　五、羅馬法體系形成時(shí)期　羅馬法的體系分為公法和私法兩大部份，這是羅馬法學(xué)家烏爾比安首創(chuàng)。公法是保護(hù)整個(gè)國(guó)家和社會(huì)利益的有關(guān)法律。私法則是保護(hù)一切私法利益的法律。形成了市民法、萬(wàn)民法和自然法三部分，后來(lái)把最高裁判官法也作為法律體系的組成部分。在羅馬法學(xué)家那里，法律規(guī)范與道德規(guī)范是不與區(qū)分的。

　　從哲學(xué)觀點(diǎn)看：第一，法理的公正和正義為概念，公正和正義是人人有份的。第二，公正和正義來(lái)源于自然法，而非基于功利原則。第三，國(guó)家立法機(jī)關(guān)隨時(shí)可以變化，但立法的最后根據(jù)則以人民為依歸。

　　第二篇　中世紀(jì)的法律思想

　　神學(xué)的世界觀，神權(quán)政治論和君權(quán)神授論。一切權(quán)利都來(lái)源于上帝，自然法則成為上帝法律的代名詞?；浇躺駥W(xué)最初表現(xiàn)形式是教父學(xué)，實(shí)際上是利用古代哲學(xué)中的糟粕來(lái)改造原始的基督教，使之適合于奴隸之和封建制的需要。

　　第三章　封建社會(huì)產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)期的法律思想

　　第一節(jié)　奧古斯丁的法律思想

　　生于阿爾及利亞，新柏拉圖主義，是一位神秘主義哲學(xué)家?！渡系壑恰返谝徊繗v史哲學(xué)?！稇曰阡洝?/P>