06年10月自考《法理學(xué)》復(fù)習(xí)資料（一） -自考串講筆記

　　導(dǎo) 論

　　1.法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，以法（或法律）這一特定社會(huì)現(xiàn)象為其研究對(duì)象。

　　2.西方法學(xué)家對(duì)法的具體研究對(duì)象的理解：

　?、抛匀环▽W(xué)、哲理法學(xué)主張法代表正義、道德或哲理，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的價(jià)值或最高目的（即正義的或理想的法）；

　　⑵分析法學(xué)主張法是國(guó)家權(quán)力的產(chǎn)物，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的形式（即法律規(guī)范的效力來(lái)源、邏輯結(jié)構(gòu)和概念分析等）；

　?、巧鐣?huì)學(xué)法學(xué)主張法是一種社會(huì)現(xiàn)象，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的事實(shí)（即法的社會(huì)功能、法的效果以及法和社會(huì)生活的關(guān)系等）。

　　以上三種理解都是片面的，作為科學(xué)的法學(xué)，以上三方面都應(yīng)研究。即，法學(xué)既要研究法的內(nèi)容和形式，又要研究法和其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。

　　3.法學(xué)的詞源：

　?、胖袊?guó)：古代先秦（春秋戰(zhàn)國(guó)）時(shí)期開始的類似后世講的法學(xué)的名稱是“刑名法術(shù)之學(xué)”或“刑名之學(xué)”。'刑'指刑法、刑罰或廣義的法；'名'指循名責(zé)實(shí)、賞罰分明。'刑名'也可作刑種解。'術(shù)'泛指君主實(shí)行統(tǒng)治的策略、手段。自漢代開始，有'律學(xué)'的名稱，類似于后世的法學(xué)。

　?、莆鞣剑鹤钤绯霈F(xiàn)的法學(xué)一詞通常指古代拉丁語(yǔ)中Jurisprudentia，原意為“法律的知識(shí)”和“法律的技術(shù)”。古羅馬法學(xué)家烏爾比安對(duì)該詞下的定義是“人和神的事務(wù)的概念，正義和非正義之學(xué)”。

　　4.［法學(xué)體系］：是指法學(xué)研究的范圍和分科，是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。

　　5.法學(xué)產(chǎn)生的前提：a立法已發(fā)展到相當(dāng)復(fù)雜和廣泛的程度；b社會(huì)上已出現(xiàn)一個(gè)職業(yè)法學(xué)家的集團(tuán)。

　　6.法的起源的一般規(guī)律：從習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展到成文法（廣義的立法）。

　　7.法學(xué)的特征（實(shí)踐性和階級(jí)性）：

　?、欧▽W(xué)作為一門科學(xué)具有實(shí)踐性的特征，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展的，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；它來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐，又轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)為實(shí)踐服務(wù)，因而它是合乎科學(xué)的，即實(shí)事求是的。

　?、谱鳛殡A級(jí)社會(huì)的一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，法學(xué)又具有階級(jí)性的特征。它的內(nèi)容、性質(zhì)和任務(wù)，歸根到底是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。其階級(jí)性是指法學(xué)代表不同階級(jí)的意識(shí)形態(tài)，為不同階級(jí)利益服務(wù)。在階級(jí)社會(huì)中，作為一個(gè)整體來(lái)說(shuō)的法學(xué)是有階級(jí)性的，超階級(jí)的法學(xué)是沒(méi)有的。

　　8.馬克思主義法學(xué)與以往法學(xué)的原則區(qū)別：

　　⑴以往的法學(xué)一般以唯心史觀為基礎(chǔ)，否認(rèn)物質(zhì)生活條件對(duì)法的決定作用。馬克思主義法學(xué)以唯物史觀為基礎(chǔ)，它認(rèn)為法是國(guó)家意志的體現(xiàn)，是由這一社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定并反過(guò)來(lái)為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。

　?、埔酝姆▽W(xué)都以不同形式否認(rèn)法的階級(jí)性，或者認(rèn)為法是超階級(jí)的“公共意志”的體現(xiàn)。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法并不是超階級(jí)的，它是由掌握國(guó)家權(quán)力的階級(jí)制定出來(lái)并為一定階級(jí)的利益服務(wù)的。

　?、且酝姆▽W(xué)大都認(rèn)為法是超歷史的，永恒存在的，馬克思主義則認(rèn)為，階級(jí)意義上的法并不是超歷史的，而是人類的社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是隨著私有制、階級(jí)和國(guó)家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。到了共產(chǎn)主義社會(huì)，隨著國(guó)家的消亡，階級(jí)意義上的法也將趨于消亡。

　　9.民主和法制的學(xué)說(shuō)是鄧小平理論的重要組成部分，主要內(nèi)容包括：

　?、艣](méi)有民主就沒(méi)有社會(huì)主義，民主與社會(huì)主義不可分。

　　⑵民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領(lǐng)導(dǎo)不可分，民主與法制建設(shè)不能超越歷史階段。

　?、菓?yīng)“一手抓建設(shè)，一手抓法制”。

　?、纫ㄖ尾灰酥?，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。

　?、稍谕七M(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革的同時(shí)，必須積極推進(jìn)政治體制改革。

　?、室裱ㄖ圃瓌t，不搞政治運(yùn)動(dòng)。

　?、私鉀Q消極現(xiàn)象的重要手段是教育和法制；要在“全體人民中樹立法制觀念”。

　?、桃獔?jiān)決打擊各種犯罪活動(dòng)。

　?、汀耙粋€(gè)國(guó)家，兩種制度”。

　?、卧谡误w制改革中，“不能搬用資產(chǎn)階級(jí)的民主，不能搞三權(quán)鼎立那一套”。

　　10.法學(xué)自身的方法論：社會(huì)調(diào)查；歷史調(diào)查；分析和比較法律；詞義分析；社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益分析。

　　第一編 法的一般原理（法的概念、價(jià)值、作用、歷史發(fā)展和資本主義法）

　　12.法、法律的詞源和詞義：

　?、?在古代漢語(yǔ)中，法和律二字最初是分開使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、準(zhǔn)則，可見(jiàn)它們的含義并不相同。在秦漢時(shí)，“法”“律”二字已同義，更合為法律一詞。一般地說(shuō)，法的范圍較大，指整個(gè)制度；律則指具體準(zhǔn)則，尤指刑律。

　?、?廣義的法律指法律的整體。狹義的法律僅指全國(guó)人大和人大常委會(huì)所制定的法律。

　?、?靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度；動(dòng)態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動(dòng)或過(guò)程。

　　13.法的本質(zhì)和現(xiàn)象的關(guān)系：

　?、?法是一種調(diào)整人們行為的規(guī)范，是由國(guó)家制定和認(rèn)可的，是一種強(qiáng)制性規(guī)則，它規(guī)定了權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力，這些都屬于法的現(xiàn)象，體現(xiàn)了法的外部聯(lián)系，依靠感官就能感覺(jué)出來(lái)；

　?、齐A級(jí)社會(huì)的法代表統(tǒng)治階級(jí)的意志，而這種意志歸根結(jié)底是由這一階級(jí)的物質(zhì)生活條件所決定的等，這些才是法的不同層次的本質(zhì)。體現(xiàn)了法的內(nèi)部聯(lián)系，較深刻穩(wěn)定，只有通過(guò)抽象思維才能把握。

　　14.法的本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性：

　?、?法的本質(zhì)屬性即直接體現(xiàn)法的本質(zhì)的屬性（如法的階級(jí)性、人民性等）；

　?、?法的非本質(zhì)的屬性，即直接體現(xiàn)法的現(xiàn)象的屬性（如國(guó)家強(qiáng)制性、規(guī)范性等）。

　　15.法不同于其他上層建筑現(xiàn)象的基本特征：

　?、?法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。

　　①這表明法不同于同一上層建筑中的思想意識(shí)形態(tài)和政治組織（國(guó)家、政黨）的基本特征。法是一種社會(huì)規(guī)范，是調(diào)整人們相互行為的準(zhǔn)則。法主要由規(guī)范構(gòu)成又不僅由規(guī)范構(gòu)成；

　?、趶默F(xiàn)象上說(shuō)，法具有規(guī)范性和一般性（或稱普遍性和概括性）的非本質(zhì)屬性。法的規(guī)范性是指它為人們的行為提供了一個(gè)用以遵循的模式、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法的一般性是指法律規(guī)范是一種抽象、概括的規(guī)定，即：首先，它的對(duì)象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在這一法律生效期間內(nèi)，是反復(fù)適用的，而不是僅適用一次的。再次，同樣情況同樣適用，即'法律面前人人平等'.

　?、蹚姆ǖ囊?guī)范性和一般性還可以派生出其他一些屬性如連續(xù)性、穩(wěn)定性和效率性。

　　④規(guī)范性文件屬于法的范圍，非規(guī)范性文件雖然也有一定法律效力，但不屬于法的范圍，只是適用一定法律規(guī)范的產(chǎn)物。如：委任令、逮捕證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、調(diào)解書等。在不承認(rèn)法院判決是法的淵源之一的國(guó)家，法院判決也只是適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。

　?、?法由國(guó)家制定或認(rèn)可。

　?、龠@表明法與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別。法由國(guó)家制定或認(rèn)可，也就是使法具有“國(guó)家意志”的形式。

　　②制定或認(rèn)可表明法的產(chǎn)生的兩種方式。國(guó)家制定的法，通稱為成文法和制定法，習(xí)慣被國(guó)家依法認(rèn)可后即成為習(xí)慣法或轉(zhuǎn)化為成文法。并具有普遍約束力。

　　③法由國(guó)家制定或認(rèn)可，對(duì)以成文法和制定法為主的國(guó)家，如西方的民法法系國(guó)家（法、德等國(guó)）或當(dāng)代中國(guó)而論，是特別適合的。對(duì)以英美等國(guó)為代表的普通法法系國(guó)家來(lái)說(shuō)，他們以成文法和判例法并重，判例的形成則意味著國(guó)家授權(quán)特定法院對(duì)判例法的制定或認(rèn)可。

　?、芊ㄓ蓢?guó)家制定或認(rèn)可表明法又具有權(quán)威性、普遍性和統(tǒng)一性的非本質(zhì)屬性。權(quán)威性指法代表國(guó)家主權(quán)即最高權(quán)力的意志。普遍性和統(tǒng)一性則指在主權(quán)所及范圍內(nèi)普遍有效并相互一致和協(xié)調(diào)。

　?、?法規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力。

　?、龠@一特征也表明法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范。如內(nèi)容、范圍和保證實(shí)施的方式等方面。

　?、谶@里的'人們'是泛指，在法學(xué)上講是指能成為法律關(guān)系的主體，包括個(gè)人、社會(huì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)以至國(guó)家本身。這里講的'權(quán)利和義務(wù)'有時(shí)也可以泛指，其中包括國(guó)家機(jī)關(guān)及其代理人在執(zhí)行公務(wù)時(shí)所行使和承擔(dān)的權(quán)利、職權(quán)和職責(zé)。

　?、圻@一特征說(shuō)明法的現(xiàn)實(shí)性屬性，即法律具體規(guī)定了人們可以和不可以、應(yīng)該和不應(yīng)該如何行為。

　?、?法由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

　?、偎枷胍庾R(shí)不具有任何強(qiáng)制性的特征。法律以外的社會(huì)規(guī)范也都具有一定強(qiáng)制力，但不同于以國(guó)家名義并由國(guó)家專門機(jī)關(guān)所實(shí)施的強(qiáng)制力。

　?、诜ū仨氂蓢?guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，是指法具有制裁違法犯罪行為的功能。但法的強(qiáng)制力與法律制裁是既有聯(lián)系又相區(qū)別的。

　?、圻@一特征表明法的強(qiáng)制性是法的一個(gè)非本質(zhì)屬性。

　　16.法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規(guī)則（規(guī)范）三個(gè)要素構(gòu)成，法律規(guī)則是法的主體。

　?、臶法律規(guī)則]：是一種社會(huì)規(guī)范，即特定社會(huì)群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

　?、芠法律概念]：是法律上規(guī)定的和人們?cè)诜赏评碇型ㄓ玫母拍睢?/p>

　　⑶[法律原則]：法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。

　　17.法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成：從邏輯上看，法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成：

　?、?[行為模式]：是從大量實(shí)際行為中概括出來(lái)作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。

　?、倏?以 這樣行為 → 授權(quán)性法律規(guī)范（鼓勵(lì)性規(guī)范、容許性規(guī)范）

　?、趹?yīng) 該 這樣行為 → 命令性法律規(guī)范（“令行”法律設(shè)定了積極的、行為的義務(wù)；）

　?、鄄粦?yīng)該這樣行為 → 禁止性法律規(guī)范（“禁止”法律設(shè)定了消極的、不行為的義務(wù)；）

　　⑵ [法律后果]：一般是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予某種結(jié)果。

　　①肯定性法律后果，即法律承認(rèn)這種行為合法、有效并加以保護(hù)以至獎(jiǎng)勵(lì)。

　?、诜穸ㄐ苑珊蠊?，即法律上不予承認(rèn)，加以撤銷以至制裁。