2007年10月自考“外國法制史”串講資料（4） -自考串講筆記

　　羅馬家族組織的重要特點是以家父權(quán)為基礎(chǔ)，家父有輩份最高的男性擔任。在家庭中地位最高，對所屬成員和一切財產(chǎn)享有管轄和支配權(quán)力。但隨著社會和法律的進步，所有權(quán)、夫權(quán)、主人權(quán)先后從家父權(quán)中分化出來，家族組織日益縮小，家父權(quán)逐漸受到限制。到了帝國時期，家父權(quán)不僅是權(quán)利，也是義務(wù)。

　　羅馬法上的婚姻有兩種，即有夫權(quán)婚姻、無夫權(quán)婚姻。上古時期，婚姻以家族利益為基礎(chǔ)，以承祭祀和繼血統(tǒng)為目的。羅馬五大法學家之一毛特思丁說：“婚姻是男女間的結(jié)合，生活各方面的結(jié)合，神法和人法的結(jié)合?！边@就把宗教和世俗混雜在一起。

　　當時流行的是有夫權(quán)婚姻，羅馬人稱為正式婚姻，是男女雙方按市民法的規(guī)定所發(fā)生的，結(jié)婚后，妻子加入丈夫的家庭內(nèi)受夫權(quán)支配，地位“似夫之女”，身份、姓氏都依丈夫。妻子不忠，丈夫有權(quán)殺死妻子。在財產(chǎn)上，不論婚前或婚后的，一律屬于丈夫。子女處于被動地位，沒有獨立能力，不準簽訂契約和買賣財產(chǎn)，子女收獲的物品也都為父親所有。

　　二是無夫權(quán)婚姻：共和國后半期出現(xiàn)，羅馬稱略式婚姻，后來占絕對統(tǒng)治地位。它不再以家族利益為基礎(chǔ)，完全改為以夫妻本人利益為前提，生子、繼嗣降為次要地位，“婚姻或結(jié)婚是男與女的結(jié)合，包含有一種彼此不能分離的生活方式”（《法學階梯》）。適用對象不僅包括羅馬市民，而且包括外來人?；橐鰲l件是雙方完全同意，不拘泥于任何方式和禮儀。妻子沒有絕對服從丈夫的義務(wù)，夫妻形式上處于“同等地位”，雙方財產(chǎn)原則上彼此分開，妻子的財產(chǎn)，不論婚前或婚后所得，一律屬于妻子自己。成年子女在民事上逐漸享有權(quán)利能力，可擁有少量財產(chǎn)，父親濫用親權(quán)，長官可制止父親的行動，必要時可剝奪父權(quán)。

　　二、物法制度：由物權(quán)、繼承和債法三部分構(gòu)成。

　　1、物和物權(quán)

　　甲、物： 羅馬人稱物為“銳斯”，指除自由人外存在于自然界的一切東西，有時又指對人們有益的、能滿足需要的東西。因此概念比較廣泛，不限于通常意義上的有形物體，法律上駒喲金錢價值的東西，而且連法律關(guān)系和權(quán)力也包括在內(nèi)。主要分為要式轉(zhuǎn)移物和略式轉(zhuǎn)移物、有體物和無體物、動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

　　乙、物權(quán)：物權(quán)是權(quán)利人得直接行使于物上的權(quán)利。由法律規(guī)定，不由私人創(chuàng)設(shè)。在羅馬有五種：所有權(quán)、役權(quán)（地役權(quán)、人役權(quán)）、地上權(quán)、永佃權(quán)、擔保權(quán)（信托、典質(zhì)、抵押）等。按物權(quán)標的物的歸屬，分為自物權(quán)和他物權(quán)。所有權(quán)屬自物權(quán)，其余屬他物權(quán)。

　　所有權(quán)是物權(quán)的核心，是權(quán)利人得直接行使于物上的最完全的權(quán)利，具有絕對性（任意處分）、排他性（外人不得干涉）、永續(xù)性（處分前始終享有）。

　　所有權(quán)的內(nèi)容有占有、使用、用益、返還占有等方面。其形式先是市民所有權(quán)，主體是羅馬公民，客體是羅馬附近的土地、部分被征服地及奴隸、家畜等，對市民所有權(quán)的主體、客體和取得方式規(guī)定極嚴，所以其適用范圍狹窄，于是后來出現(xiàn)了新的裁判官所有權(quán)。它是通過最高裁判官的司法實踐活動逐步形成的，通過頒布告示的形式承認所有權(quán)。

　　外國人最初不享有市民所有權(quán)，伴隨萬民法的產(chǎn)生，外國人便享有萬民法規(guī)定的所有權(quán)。公元3世紀，羅馬皇帝卡拉卡拉頒布敕令后，外國人取得了市民資格，后來演變?yōu)榻y(tǒng)一無限制的所有權(quán)。

　　他物權(quán)不同于所有權(quán)，它是對別人的所有物直接享有的權(quán)利，只能在一定范圍內(nèi)享有，是一種不完全的物權(quán)，如用益權(quán)人僅能對他人的所有物享有使用和收益的權(quán)利，而沒有買賣、贈與或抵押等處分權(quán)。同時他物權(quán)不能單獨存在，它是基于別人的所有權(quán)所產(chǎn)生的物權(quán)。

　　2、繼承制度：

先是主要指死者人格的繼承，財產(chǎn)繼承居于附屬性質(zhì)，后來財產(chǎn)成為繼承的主要對象，最后發(fā)展為僅指財產(chǎn)繼承。

　　開始，羅馬法采取概括繼承的原則，繼承所有財產(chǎn)及其上的一切權(quán)利義務(wù)，其中包括被繼承人得遺產(chǎn)和全部債務(wù)。以后裁判官給予繼承人對死者的債務(wù)僅就其遺產(chǎn)范圍負清償責任的權(quán)利。查士丁尼安時期，法律規(guī)定繼承人從繼承開始60日將遺產(chǎn)編制成財產(chǎn)目錄，所負債務(wù)僅以遺產(chǎn)為限，這樣就過渡到有限繼承。

　　羅馬法有兩種繼承方式，法定繼承和遺囑繼承。法定繼承是死者生前未立遺囑，而按照法律來確定繼承人順序的一種制度。遺囑繼承優(yōu)于法定繼承，兩者不能并用，遺囑繼承排斥法定繼承。

　　下列情形按法定繼承：生前未立遺囑；立有遺囑但無效；指定的繼承人全拒絕繼承。

　　查士丁尼時代法定繼承順序是：直系卑親屬及有夫權(quán)婚姻的配偶；直系尊親屬及親兄弟姐妹；同父異母或同母異父的兄弟姐妹；其他旁系親；無夫權(quán)婚姻的配偶，有夫權(quán)婚姻的配偶與子女同。

　　無立遺囑權(quán)利的人有：未成年人、聾啞和盲人、被敵人俘虜、精神錯亂及揮霍無度而被禁止管理自己財產(chǎn)的人。

　　遺囑方式不斷變化：起初，遺囑要在民眾大會前公開宣布，戰(zhàn)士要在部隊前舉行儀式或采取要式買賣遺囑的方式。共和國末期，裁判官進行了修改：書面遺囑有5-7個見證人加蓋印章就可將遺產(chǎn)授予指定的繼承人，此外，也可用在官署登記的辦法完成，士兵只要神志清楚，可用任何形式訂立遺囑，甚至遺囑人在遺囑中能釋放奴隸并制定其為財產(chǎn)的繼承人。

　　3、債權(quán)制度

　?。?）債的概念：《查士丁尼法典》給債下的定義是：債是依國法得使他人為一定給付的法鎖。法鎖指特定雙方間用法律來連結(jié)和約束的意思。其特征：

　　A、債是特定的雙方當事人的連鎖關(guān)系，其中債權(quán)人享有請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，債務(wù)人負有應(yīng)當履行的義務(wù)。

　　B、債的標的是給付。債權(quán)人對標的物無權(quán)直接行使權(quán)利，只能向債務(wù)人行使請求給付的權(quán)利。

　　C、債受法律保護。債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)，同樣，債務(wù)人也應(yīng)遵照法律的規(guī)定擔負給付的義務(wù)。

　　債權(quán)與物權(quán)不同：物權(quán)有永久性，債權(quán)是暫時的；物權(quán)享有人可直接對物實施權(quán)力，無需依賴他人；債權(quán)則需依賴他人的行為，是間接的、有條件的；物權(quán)有追及權(quán)和優(yōu)先權(quán)，而債權(quán)則沒有這兩種權(quán)利。

　?。?）債的發(fā)生原因：古典時代，發(fā)生債的原因分兩類：一類是因當事人簽訂契約，另一類是由于不法行為（叫做私犯），其余列入“其他復(fù)雜原因”，并分為兩項，即準契約和準私犯。準契約是指當事人雖不締結(jié)契約，而與締約發(fā)生同類的債務(wù)關(guān)系，跟契約具有同一效果；準私犯是指類似私犯而在法定各種私犯之外的侵權(quán)行為。

　　羅馬早期只流行少數(shù)契約，如買賣、借貸等。訂立契約具有嚴格形式，必須講固定的語言，配合一定的動作，否則無效，不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，這種契約叫要式契約。共和國后期，契約形式主義逐漸喪失，出現(xiàn)各式契約，分為四大類，即要物、口頭、文書和合意契約。

　　要物契約指轉(zhuǎn)移標的物才能成立的契約，如果沒有標的物的交付，即使當事人意思表示已經(jīng)一致，也不發(fā)生效力。這類契約，主要有借貸和寄托。

　　口頭契約以一定的語言訂立，債權(quán)人問債務(wù)人答，上古時期流行。

　　文書契約是登載于帳簿而發(fā)生效力的契約，只在共和國時期流行一個階段。

　　合意契約流行最廣，簽訂手續(xù)靈活簡便，既不需用文書也不要求當事人一定在場，只要雙方“意思一致”，彼此能以“善良”、“公平”原則履行即可，此類契約如買賣、租賃、合伙、委任等。

　　準契約與上述契約完全不同，這是一類各種式樣混雜在一起的債，沒有訂立契約是他們共同特征，但與訂立契約具有同樣效果。主要包括無因管理、監(jiān)護、共有、遺贈等。

　　除契約、準契約外，私犯和準私犯也是債的發(fā)生根據(jù)。私犯是屬于違法加害于他人人身或財產(chǎn)的行為，違犯者負損害賠償?shù)呢熑?。《法學階梯》將其分為四種，即竊盜、強盜、對物私犯和對人私犯。

　　竊盜是指竊取他人物件為己有，或者竊用、竊占他人財物的行為。

　　強盜指有意貪圖非法利益，以強暴脅迫的方法，非法攜取他人所有物的行為。

　　對物私犯指非法損害或破壞他人的財產(chǎn)，如殺害他人的奴隸、牲畜以及毀損其他物件等，加害者要賠償受害者的損失。

　　對人私犯指加害他人身體或用語言、文字侮辱他人名譽的行為。《十二表法》規(guī)定了各種對人私犯的賠償損失的數(shù)額，雙方不能達成協(xié)議的，被害者可對加害者實行復(fù)仇。后允許被害人自行確定賠償數(shù)額。帝國時期，由裁判官根據(jù)不同情況決定數(shù)額。

　　準私犯是類似私犯而在法定私犯以外的侵權(quán)行為?！斗▽W階梯》分下列幾種：法官瀆職；自屋內(nèi)向公共道路投物；陽臺、屋檐堆置或懸掛物品足以危及行人安全；船舶、旅店、馬廄服務(wù)員對旅客的損害等。

　　帝國時期，許多私犯被當作公犯，由國家機關(guān)加重懲處。

　　三、訴訟法制度：

羅馬法學家把法分為公法與私法的同時，也將訴訟分為公訴和私訴。公訴是對損害國家利益案件的審查；私訴是根據(jù)個人的申訴，對個人案件的審查。最古老原始的訴訟形式是法定訴訟，在共和國初期盛行。訴訟時，雙方當事人必須親自到場，原則上不得委托人代理。訴訟活動應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定的程序進行，陳述用一定的術(shù)語，配合固定的動作，并要攜帶爭訟物到庭。案件要經(jīng)過法律審理和事實審理兩個階段。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了程式訴訟，在帝國初期比較流行。

　　對要求迅速處理的案件，最高裁判官發(fā)布強制性命令采取特殊保護的方法，而不按一般程序來審理，這種訴訟程序稱特別訴訟。它在帝國后期成為唯一的訴訟制度。特征是自始至終由一個官吏擔任，偵察時允許告密，為了取證，對自由人也可逼供和拷打，審判失去公開性質(zhì)只準少數(shù)人參加；法官強制當事人出庭和執(zhí)行判決，不再交民選法官復(fù)審。

　　第三節(jié)　羅馬法的影響

　　羅馬法適應(yīng)羅