2007年10月自考“外國(guó)法制史”串講資料（11） -自考串講筆記

　　C、準(zhǔn)許離婚。這是同天主教教會(huì)法的重要區(qū)別。離婚也叫休妻，丈夫可無(wú)條件宣布休妻，而妻子要求離婚，只有請(qǐng)示丈夫?qū)⑺萘?。可?jiàn)，離婚完全是丈夫單方面的行動(dòng)。被休的妻子不能立即離去，有三個(gè)月待婚期，證實(shí)是否懷孕。此間丈夫若回心轉(zhuǎn)意可撤銷(xiāo)休妻決定，但只限兩次；若第三次又休妻，妻子必須離去了。休妻時(shí)若有嬰兒，應(yīng)哺乳至兩歲。

　　2、繼承法有以下特點(diǎn)：

　　A、較早賦予婦女繼承權(quán)?！豆盘m經(jīng)》承認(rèn)女性親屬的繼承權(quán)，但繼承的數(shù)量只有男子的一半。

　　B、較早出現(xiàn)遺囑繼承。但所有人只能以遺囑處分其遺產(chǎn)的1/3，并有兩個(gè)公正的穆斯林作證。其余遺產(chǎn)按法定程序繼承。更改他人遺囑是犯罪。

　　C、法定繼承中，遺產(chǎn)分配的比例按合法繼承人人數(shù)多少來(lái)確定。

　　四、刑法特點(diǎn)

　　1、沒(méi)有形成犯罪的一般概念，沒(méi)有把民事侵權(quán)責(zé)任和犯罪明確分開(kāi)，殺人和傷害身體只看作侵犯?jìng)€(gè)人利益，實(shí)行血親復(fù)仇，交贖罪金了事。這同早期奴隸制、封建制國(guó)家的刑法相似。

　　2、把犯罪分為《古蘭經(jīng)》規(guī)定了固定刑罰的犯罪和《古蘭經(jīng)》未規(guī)定固定刑罰的犯罪。前者不能寬恕，包括：通奸罪打100鞭，后發(fā)展為亂石砸死；誣告婦女失貞打80鞭；偷竊罪砍去右手，再偷砍去左手；搶劫罪，處死刑或處歪斷手足刑（砍去右手左足）；酗酒打40鞭；背教罪（包括叛亂、賣(mài)神）處死刑。

　　3、刑罰很殘酷。雖然《古蘭經(jīng)》宣布的刑法具有詛咒、威脅性質(zhì)，也有一些是用懺悔、齋戒、施舍和釋放奴隸來(lái)執(zhí)行，并不是嚴(yán)格意義上的刑罰，但不能減輕殘酷性。死刑廣泛，有斬、絞、釘在十字架上、亂石砸死等。同時(shí)廣泛采用體刑，最普遍的是鞭打、砍手腳等。

　　第三編   近代法律制度

　　概述

　　近代史始于1640英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命，結(jié)束于1917俄國(guó)十月社會(huì)主義革命。英資產(chǎn)階級(jí)革命到

　　巴黎公社革命前（1870）為自由資本主義時(shí)期；從巴黎公社革命（1871）到俄國(guó)十月革命為自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡和壟斷資本主義最后形成的時(shí)期。自由資本主義時(shí)期是資產(chǎn)階級(jí)法律制度形成、確立時(shí)期，而壟斷資本主義時(shí)期則是資產(chǎn)階級(jí)法律制度發(fā)展變化的時(shí)期。資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的法律制度無(wú)論形式和內(nèi)容，都存在差異性和多樣性。但在階級(jí)本質(zhì)、基本原則和制度上具有共同性。

　　資產(chǎn)階級(jí)法律制度分兩大法系：英美法系（普通法系）和羅馬日耳曼法系（大陸法系、民法法系）。英美法系指以英國(guó)普通法傳統(tǒng)為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律制度的總稱(chēng)。其范圍除英（蘇格蘭除）、美國(guó)（路易斯安那州除外），還包括加拿大、澳大利亞等前英殖民地、附屬?lài)?guó)的許多國(guó)家和地區(qū)。羅馬日耳曼法系指以古代羅馬法為基礎(chǔ)，融合日耳曼法，以歐洲大陸國(guó)家法國(guó)、德國(guó)為代表發(fā)展起來(lái)的法律制度的總稱(chēng)。其范圍除歐洲外，還包括亞洲、拉丁美洲和非洲。北歐法律雖有獨(dú)立傳統(tǒng)，但與羅馬日耳曼法系較為接近。同一法系內(nèi)，不同國(guó)家也有不同的特點(diǎn)。

　　一、自由資本主義時(shí)期

　　自由資本主義時(shí)期，英國(guó)法系法律主要有憲法、財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭與繼承法、刑法、法院與訴訟法等。作為解決工人問(wèn)題的所謂社會(huì)立法，也首先產(chǎn)生于英國(guó)。羅馬日耳曼法系國(guó)家，則包括憲法、民法、商法、刑法、法院組織與訴訟法等在內(nèi)的六法體系。此外行政法也形成一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)。

　　憲法是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物，英國(guó)是資產(chǎn)階級(jí)法律制度建立最早的國(guó)家，也是近代憲政的發(fā)源地，英國(guó)憲法被譽(yù)為“近代憲政之母”，以不成文憲法為其特征，后美法等國(guó)都采用成文憲法的形式。自由資本主義時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)憲法所確立的基本原則有：主權(quán)在民、三權(quán)分立、法律面前人人平等、民主自由、法治、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、政教分離原則等，核心是私有財(cái)產(chǎn)神圣不侵犯。

　　法國(guó)是羅馬日耳曼法系的先驅(qū)國(guó)。拿破侖制定的法國(guó)民法典是第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典，反映了自由資本主義時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上的基本要求，即個(gè)人享有最大限度的自由，國(guó)家實(shí)行最小限度的干涉，以促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)。所確立的公民民事權(quán)利平等的原則，無(wú)限私有制原則、契約自由原則、過(guò)失賠償責(zé)任原則，都貫穿個(gè)人本位的精神。

　　英國(guó)無(wú)民法概念，民事和商事法律規(guī)范散見(jiàn)于普通法、衡平法和制定法中。羅馬日耳曼法系除瑞士、意大利等少數(shù)國(guó)家外，都制定有獨(dú)立于民法典外的商法典。

　　資產(chǎn)階級(jí)刑法中最有代表性的是法國(guó)1810年的刑法典。自由資本主義時(shí)期各國(guó)刑法基本是以貝卡利亞為代表的古典刑事學(xué)派的理論為依據(jù)。逐步形成了罪刑法定主義、罪刑相適應(yīng)、法不溯既往、罪及一身和刑罰人道主義等原則。因古典刑事學(xué)派主張報(bào)應(yīng)刑，所以刑罰手段仍然嚴(yán)苛，死刑廣泛，自由刑的執(zhí)行分為懲役或監(jiān)禁。

　　司法制度方面，英美實(shí)行普通司法權(quán)與行政司法權(quán)合一制，即行政訴訟也由普通法院受理，而法國(guó)則采取既設(shè)普通法院又設(shè)行政法院的雙軌制。法國(guó)首創(chuàng)的行政法院。英美的訴訟制度基本采用從封建社會(huì)演變來(lái)的控訴式，法國(guó)則采用經(jīng)過(guò)改造的糾問(wèn)式，兩者有一共同點(diǎn)，既實(shí)行“無(wú)罪推定”和“自由心證”。

　　二、進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期

　　英美制定法發(fā)展，普通法和衡平法也進(jìn)行重大改革，判例法的整理和成文法的編纂也取得了進(jìn)展。特別是美國(guó)聯(lián)邦立法的統(tǒng)一編纂，朝法典化的方面進(jìn)了一大步。同時(shí)，德國(guó)民法典的頒布是件大事，開(kāi)創(chuàng)了民法典編纂的新體例，使德國(guó)法在大陸法系中自成一支系，與法國(guó)民法典具有同等重要的地位。

　　壟斷資本主義時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)法律制度的發(fā)展主要有以下表現(xiàn)：

　　1、在憲法上，行政權(quán)力不斷擴(kuò)大，議會(huì)主權(quán)受到削弱，國(guó)家政治活動(dòng)的重心由議會(huì)移向內(nèi)閣，說(shuō)明三權(quán)分立的原則有新的調(diào)整。授權(quán)立法或委任立法的盛行，也是憲法的一個(gè)重要變化。所謂授權(quán)立法或委任立法，就是立法機(jī)關(guān)把某些立法權(quán)力授予或委任給政府首腦、行政機(jī)關(guān)或特設(shè)部門(mén)行使。

　　2、在社會(huì)立法上，繼英國(guó)后，許多國(guó)家頒布了勞動(dòng)、保險(xiǎn)的法令。德國(guó)在俾斯麥時(shí)期把社會(huì)立法推進(jìn)一步。20世紀(jì)初，社會(huì)立法開(kāi)始形成一個(gè)獨(dú)立部門(mén)，是資產(chǎn)階級(jí)法律制度朝“社會(huì)化”方面發(fā)展的需要。

　　3、在民法上，總的趨勢(shì)，如果說(shuō)前一時(shí)期民法中貫穿著以個(gè)人為本位的精神，那么，這一時(shí)期的民法就有濃厚的團(tuán)體本位的色彩。表現(xiàn)在民法原則上，民事權(quán)利平等的原則進(jìn)一步擴(kuò)大，婦女、黑人在民事法律關(guān)系中的地位有所提高；無(wú)限私有制原則受到一定限制，財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)要考慮公益；自由原則在某些領(lǐng)域被沖破，強(qiáng)令按定式契約或標(biāo)準(zhǔn)契約行事；過(guò)失責(zé)任原則逐漸退將要地位，無(wú)過(guò)失責(zé)任的原則開(kāi)始占了上風(fēng)。這些變化，在羅馬日耳曼法系國(guó)家主要是通過(guò)法典的解釋或單行法的頒布，在英國(guó)法系國(guó)家是通過(guò)制定法或判例法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　4、在刑法上，以意大利龍勃羅梭為代表的刑事人類(lèi)學(xué)派和以李斯特為代表 的刑事社會(huì)學(xué)派，是反映19世紀(jì)未20世紀(jì)初資產(chǎn)階級(jí)刑法思想的兩個(gè)主要派別，影響下發(fā)生了從刑事古典學(xué)派重視客觀（即犯罪結(jié)果）到重視主觀（主觀犯意），從偏重報(bào)應(yīng)懲罰（報(bào)應(yīng)刑）到偏重社會(huì)防衛(wèi)和教育矯正（目的刑和教育刑）的轉(zhuǎn)變。緩刑制度、假釋制度、不定期刑制度、累犯加重制度等刑法制度，預(yù)防性措施、保護(hù)觀察及保安處分等的出現(xiàn)，都受這兩派理論影響。同期的表少年法也與新派刑法理論有緊密聯(lián)系。

　　5、在司法制度上，審檢合一與審檢分立制為更多的兩大法系國(guó)家所采用。檢察官一般實(shí)行一體化的領(lǐng)導(dǎo)原則，上命下從，法官則強(qiáng)調(diào)獨(dú)立進(jìn)行審判，各國(guó)都建立完善了法官的不可更換制、專(zhuān)職制、高薪制和退休制。

　　三、近代資產(chǎn)階級(jí)法律制度形成確立和發(fā)展變化的過(guò)程應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　　1、資產(chǎn)階級(jí)法制的形成和確立經(jīng)歷了較長(zhǎng)的過(guò)程。以法典法為基礎(chǔ)的羅馬日耳曼法系國(guó)家，差不多都經(jīng)歷了20到30年或更長(zhǎng)時(shí)間，而以判例法為特征的英國(guó)法系國(guó)家，可能更長(zhǎng)一些。而且都對(duì)法律進(jìn)行修改或補(bǔ)充，使之日臻完善。

　　2、資產(chǎn)階級(jí)法律制度的實(shí)施，對(duì)穩(wěn)定資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治，促進(jìn)資本主義的發(fā)展，起了十分重要的作用。

　　3、壟斷資本主義時(shí)期，各國(guó)制定了一些反人民、反社會(huì)主義法令，但“由于無(wú)產(chǎn)階級(jí)的不斷增長(zhǎng)的力量而日益得到各種緩和”，所以，這時(shí)期的法律制度也有許多新的改革和積極因素，有利于社會(huì)的發(fā)展和人類(lèi)的進(jìn)步。

　　第十一章   英國(guó)法律制度（近代）

　　第一節(jié)     英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命后法律制度的改革和發(fā)展

　　一、英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命后對(duì)封建法律的繼承和發(fā)展

　　1640年暴發(fā)資產(chǎn)階級(jí)革命，1689年資產(chǎn)階級(jí)與封建勢(shì)力以妥協(xié)的方式確立了立憲君主制。封建的司法機(jī)關(guān)保存下來(lái)，封建的法律傳統(tǒng)和法律形式也繼續(xù)沿用，形成的普通法、衡平法和制定法仍是英國(guó)法律的主要淵源和基本形式。但為適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，資產(chǎn)階級(jí)不斷對(duì)其資本主義化，采取的方式主要是利用舊的法律形式，加進(jìn)新的資產(chǎn)階級(jí)的內(nèi)容。具體通過(guò)以下方法實(shí)現(xiàn)：

　　1、英國(guó)法官和法學(xué)家用17-18世紀(jì)的精神來(lái)解釋普通法的古老原則，使其適合資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和資產(chǎn)階級(jí)利益的需要。英國(guó)著名法學(xué)家科克（1556-1634）在賦予普通法以資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)容方面起了先導(dǎo)作用，其所著《英國(guó)法總論》為對(duì)普通法實(shí)行資本主義化改革開(kāi)辟了道路。繼科克后在實(shí)現(xiàn)普通法近代化改革中起重要作用的是英國(guó)著名法學(xué)家布拉克斯頓（1723-1780），其所著《英國(guó)法注釋》成為近代最重要的普通法權(quán)威著作。

　　2、通過(guò)審判實(shí)踐，以判例形式把適合資本主義需要、符合資產(chǎn)階級(jí)利益和要求的法律制度和法律原則，吸收到普通法中來(lái)，以推動(dòng)普通法的資本主義化。18世紀(jì)英王室法院首席法官曼斯菲爾德