2007年10月自考“外國法制史”串講資料（11） -自考串講筆記

　　C、準(zhǔn)許離婚。這是同天主教教會法的重要區(qū)別。離婚也叫休妻，丈夫可無條件宣布休妻，而妻子要求離婚，只有請示丈夫?qū)⑺萘?。可見，離婚完全是丈夫單方面的行動。被休的妻子不能立即離去，有三個月待婚期，證實是否懷孕。此間丈夫若回心轉(zhuǎn)意可撤銷休妻決定，但只限兩次；若第三次又休妻，妻子必須離去了。休妻時若有嬰兒，應(yīng)哺乳至兩歲。

　　2、繼承法有以下特點：

　　A、較早賦予婦女繼承權(quán)。《古蘭經(jīng)》承認(rèn)女性親屬的繼承權(quán)，但繼承的數(shù)量只有男子的一半。

　　B、較早出現(xiàn)遺囑繼承。但所有人只能以遺囑處分其遺產(chǎn)的1/3，并有兩個公正的穆斯林作證。其余遺產(chǎn)按法定程序繼承。更改他人遺囑是犯罪。

　　C、法定繼承中，遺產(chǎn)分配的比例按合法繼承人人數(shù)多少來確定。

　　四、刑法特點

　　1、沒有形成犯罪的一般概念，沒有把民事侵權(quán)責(zé)任和犯罪明確分開，殺人和傷害身體只看作侵犯個人利益，實行血親復(fù)仇，交贖罪金了事。這同早期奴隸制、封建制國家的刑法相似。

　　2、把犯罪分為《古蘭經(jīng)》規(guī)定了固定刑罰的犯罪和《古蘭經(jīng)》未規(guī)定固定刑罰的犯罪。前者不能寬恕，包括：通奸罪打100鞭，后發(fā)展為亂石砸死；誣告婦女失貞打80鞭；偷竊罪砍去右手，再偷砍去左手；搶劫罪，處死刑或處歪斷手足刑（砍去右手左足）；酗酒打40鞭；背教罪（包括叛亂、賣神）處死刑。

　　3、刑罰很殘酷。雖然《古蘭經(jīng)》宣布的刑法具有詛咒、威脅性質(zhì)，也有一些是用懺悔、齋戒、施舍和釋放奴隸來執(zhí)行，并不是嚴(yán)格意義上的刑罰，但不能減輕殘酷性。死刑廣泛，有斬、絞、釘在十字架上、亂石砸死等。同時廣泛采用體刑，最普遍的是鞭打、砍手腳等。

　　第三編   近代法律制度

　　概述

　　近代史始于1640英國資產(chǎn)階級革命，結(jié)束于1917俄國十月社會主義革命。英資產(chǎn)階級革命到

　　巴黎公社革命前（1870）為自由資本主義時期；從巴黎公社革命（1871）到俄國十月革命為自由資本主義向壟斷資本主義過渡和壟斷資本主義最后形成的時期。自由資本主義時期是資產(chǎn)階級法律制度形成、確立時期，而壟斷資本主義時期則是資產(chǎn)階級法律制度發(fā)展變化的時期。資產(chǎn)階級國家的法律制度無論形式和內(nèi)容，都存在差異性和多樣性。但在階級本質(zhì)、基本原則和制度上具有共同性。

　　資產(chǎn)階級法律制度分兩大法系：英美法系（普通法系）和羅馬日耳曼法系（大陸法系、民法法系）。英美法系指以英國普通法傳統(tǒng)為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律制度的總稱。其范圍除英（蘇格蘭除）、美國（路易斯安那州除外），還包括加拿大、澳大利亞等前英殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)。羅馬日耳曼法系指以古代羅馬法為基礎(chǔ)，融合日耳曼法，以歐洲大陸國家法國、德國為代表發(fā)展起來的法律制度的總稱。其范圍除歐洲外，還包括亞洲、拉丁美洲和非洲。北歐法律雖有獨立傳統(tǒng)，但與羅馬日耳曼法系較為接近。同一法系內(nèi)，不同國家也有不同的特點。

　　一、自由資本主義時期

　　自由資本主義時期，英國法系法律主要有憲法、財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭與繼承法、刑法、法院與訴訟法等。作為解決工人問題的所謂社會立法，也首先產(chǎn)生于英國。羅馬日耳曼法系國家，則包括憲法、民法、商法、刑法、法院組織與訴訟法等在內(nèi)的六法體系。此外行政法也形成一個獨立的部門。

　　憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，英國是資產(chǎn)階級法律制度建立最早的國家，也是近代憲政的發(fā)源地，英國憲法被譽為“近代憲政之母”，以不成文憲法為其特征，后美法等國都采用成文憲法的形式。自由資本主義時期資產(chǎn)階級憲法所確立的基本原則有：主權(quán)在民、三權(quán)分立、法律面前人人平等、民主自由、法治、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、政教分離原則等，核心是私有財產(chǎn)神圣不侵犯。

　　法國是羅馬日耳曼法系的先驅(qū)國。拿破侖制定的法國民法典是第一部資產(chǎn)階級民法典，反映了自由資本主義時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上的基本要求，即個人享有最大限度的自由，國家實行最小限度的干涉，以促進(jìn)自由競爭。所確立的公民民事權(quán)利平等的原則，無限私有制原則、契約自由原則、過失賠償責(zé)任原則，都貫穿個人本位的精神。

　　英國無民法概念，民事和商事法律規(guī)范散見于普通法、衡平法和制定法中。羅馬日耳曼法系除瑞士、意大利等少數(shù)國家外，都制定有獨立于民法典外的商法典。

　　資產(chǎn)階級刑法中最有代表性的是法國1810年的刑法典。自由資本主義時期各國刑法基本是以貝卡利亞為代表的古典刑事學(xué)派的理論為依據(jù)。逐步形成了罪刑法定主義、罪刑相適應(yīng)、法不溯既往、罪及一身和刑罰人道主義等原則。因古典刑事學(xué)派主張報應(yīng)刑，所以刑罰手段仍然嚴(yán)苛，死刑廣泛，自由刑的執(zhí)行分為懲役或監(jiān)禁。

　　司法制度方面，英美實行普通司法權(quán)與行政司法權(quán)合一制，即行政訴訟也由普通法院受理，而法國則采取既設(shè)普通法院又設(shè)行政法院的雙軌制。法國首創(chuàng)的行政法院。英美的訴訟制度基本采用從封建社會演變來的控訴式，法國則采用經(jīng)過改造的糾問式，兩者有一共同點，既實行“無罪推定”和“自由心證”。

　　二、進(jìn)入壟斷資本主義時期

　　英美制定法發(fā)展，普通法和衡平法也進(jìn)行重大改革，判例法的整理和成文法的編纂也取得了進(jìn)展。特別是美國聯(lián)邦立法的統(tǒng)一編纂，朝法典化的方面進(jìn)了一大步。同時，德國民法典的頒布是件大事，開創(chuàng)了民法典編纂的新體例，使德國法在大陸法系中自成一支系，與法國民法典具有同等重要的地位。

　　壟斷資本主義時期，資產(chǎn)階級法律制度的發(fā)展主要有以下表現(xiàn)：

　　1、在憲法上，行政權(quán)力不斷擴(kuò)大，議會主權(quán)受到削弱，國家政治活動的重心由議會移向內(nèi)閣，說明三權(quán)分立的原則有新的調(diào)整。授權(quán)立法或委任立法的盛行，也是憲法的一個重要變化。所謂授權(quán)立法或委任立法，就是立法機關(guān)把某些立法權(quán)力授予或委任給政府首腦、行政機關(guān)或特設(shè)部門行使。

　　2、在社會立法上，繼英國后，許多國家頒布了勞動、保險的法令。德國在俾斯麥時期把社會立法推進(jìn)一步。20世紀(jì)初，社會立法開始形成一個獨立部門，是資產(chǎn)階級法律制度朝“社會化”方面發(fā)展的需要。

　　3、在民法上，總的趨勢，如果說前一時期民法中貫穿著以個人為本位的精神，那么，這一時期的民法就有濃厚的團(tuán)體本位的色彩。表現(xiàn)在民法原則上，民事權(quán)利平等的原則進(jìn)一步擴(kuò)大，婦女、黑人在民事法律關(guān)系中的地位有所提高；無限私有制原則受到一定限制，財產(chǎn)權(quán)的行使強調(diào)要考慮公益；自由原則在某些領(lǐng)域被沖破，強令按定式契約或標(biāo)準(zhǔn)契約行事；過失責(zé)任原則逐漸退將要地位，無過失責(zé)任的原則開始占了上風(fēng)。這些變化，在羅馬日耳曼法系國家主要是通過法典的解釋或單行法的頒布，在英國法系國家是通過制定法或判例法來實現(xiàn)的。

　　4、在刑法上，以意大利龍勃羅梭為代表的刑事人類學(xué)派和以李斯特為代表 的刑事社會學(xué)派，是反映19世紀(jì)未20世紀(jì)初資產(chǎn)階級刑法思想的兩個主要派別，影響下發(fā)生了從刑事古典學(xué)派重視客觀（即犯罪結(jié)果）到重視主觀（主觀犯意），從偏重報應(yīng)懲罰（報應(yīng)刑）到偏重社會防衛(wèi)和教育矯正（目的刑和教育刑）的轉(zhuǎn)變。緩刑制度、假釋制度、不定期刑制度、累犯加重制度等刑法制度，預(yù)防性措施、保護(hù)觀察及保安處分等的出現(xiàn)，都受這兩派理論影響。同期的表少年法也與新派刑法理論有緊密聯(lián)系。

　　5、在司法制度上，審檢合一與審檢分立制為更多的兩大法系國家所采用。檢察官一般實行一體化的領(lǐng)導(dǎo)原則，上命下從，法官則強調(diào)獨立進(jìn)行審判，各國都建立完善了法官的不可更換制、專職制、高薪制和退休制。

　　三、近代資產(chǎn)階級法律制度形成確立和發(fā)展變化的過程應(yīng)注意以下幾點：

　　1、資產(chǎn)階級法制的形成和確立經(jīng)歷了較長的過程。以法典法為基礎(chǔ)的羅馬日耳曼法系國家，差不多都經(jīng)歷了20到30年或更長時間，而以判例法為特征的英國法系國家，可能更長一些。而且都對法律進(jìn)行修改或補充，使之日臻完善。

　　2、資產(chǎn)階級法律制度的實施，對穩(wěn)定資產(chǎn)階級的統(tǒng)治，促進(jìn)資本主義的發(fā)展，起了十分重要的作用。

　　3、壟斷資本主義時期，各國制定了一些反人民、反社會主義法令，但“由于無產(chǎn)階級的不斷增長的力量而日益得到各種緩和”，所以，這時期的法律制度也有許多新的改革和積極因素，有利于社會的發(fā)展和人類的進(jìn)步。

　　第十一章   英國法律制度（近代）

　　第一節(jié)     英國資產(chǎn)階級革命后法律制度的改革和發(fā)展

　　一、英國資產(chǎn)階級革命后對封建法律的繼承和發(fā)展

　　1640年暴發(fā)資產(chǎn)階級革命，1689年資產(chǎn)階級與封建勢力以妥協(xié)的方式確立了立憲君主制。封建的司法機關(guān)保存下來，封建的法律傳統(tǒng)和法律形式也繼續(xù)沿用，形成的普通法、衡平法和制定法仍是英國法律的主要淵源和基本形式。但為適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，資產(chǎn)階級不斷對其資本主義化，采取的方式主要是利用舊的法律形式，加進(jìn)新的資產(chǎn)階級的內(nèi)容。具體通過以下方法實現(xiàn)：

　　1、英國法官和法學(xué)家用17-18世紀(jì)的精神來解釋普通法的古老原則，使其適合資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和資產(chǎn)階級利益的需要。英國著名法學(xué)家科克（1556-1634）在賦予普通法以資產(chǎn)階級內(nèi)容方面起了先導(dǎo)作用，其所著《英國法總論》為對普通法實行資本主義化改革開辟了道路。繼科克后在實現(xiàn)普通法近代化改革中起重要作用的是英國著名法學(xué)家布拉克斯頓（1723-1780），其所著《英國法注釋》成為近代最重要的普通法權(quán)威著作。

　　2、通過審判實踐，以判例形式把適合資本主義需要、符合資產(chǎn)階級利益和要求的法律制度和法律原則，吸收到普通法中來，以推動普通法的資本主義化。18世紀(jì)英王室法院首席法官曼斯菲爾德