自考《商法》復(fù)習(xí)資料（第五章）

　　第五章 破產(chǎn)法

　　在商法部分，破產(chǎn)法是最為復(fù)雜、涉及內(nèi)容最多的考試內(nèi)容。近幾年本部分分值一直不高，但是今年例外，因?yàn)樾碌乃痉ń忉尩某雠_(tái)使我國(guó)破產(chǎn)制度更為完善。本部分內(nèi)容編寫(xiě)時(shí)雖然盡量做到簡(jiǎn)練通俗、易懂，但因其內(nèi)容龐雜，篇幅還是很大，希望考生努力掌握每一部分內(nèi)容。

　　第一節(jié) 破產(chǎn)法概述

　　一、破產(chǎn)的概念

　　破產(chǎn)簡(jiǎn)單說(shuō)就是還不起債。具體說(shuō)破產(chǎn)是指?jìng)鶆?wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，由債務(wù)人或債權(quán)人向法院提出申請(qǐng)，法院作出破產(chǎn)宣告，以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)全體債權(quán)人進(jìn)行公平的有限償還的一個(gè)特別的訴訟法律制度。

　　二、我國(guó)的破產(chǎn)法律規(guī)范

　?。ㄒ唬┢胀ㄒ?guī)范

　　普通規(guī)范即處理一般破產(chǎn)案件的程序規(guī)范，主要有1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》第19章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，還有我國(guó)最高人民法院關(guān)于這兩個(gè)法律規(guī)范的司法解釋，即2002年7月18日通過(guò)，同年9月1日施行的《最高人民法院<關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的決定〉》。

　?。ǘ┨貏e規(guī)范

　　特別規(guī)范即處理特殊破產(chǎn)案件的主要程序規(guī)范。它包括：

　　1.《商業(yè)銀行法》關(guān)于我國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)的規(guī)定。

　　1995年5月公布，同年7月生效的《商業(yè)銀行法》第71條對(duì)商業(yè)銀行破產(chǎn)作出了如下規(guī)定：

　　第一，商業(yè)銀行不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)；

　　第二，破產(chǎn)宣告后由人民法院組織中國(guó)人民銀行等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組進(jìn)行清算；

　　第三，關(guān)于清償順序規(guī)定為，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款.由此可見(jiàn)，這里的特別之處在于個(gè)人儲(chǔ)蓄存款優(yōu)先于所有其他債權(quán)得到支付。

　　2.試點(diǎn)城市國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)。

　　從1994年到1997年國(guó)務(wù)院及其所屬部門陸續(xù)發(fā)布了一些試點(diǎn)城市國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)定，在破產(chǎn)法之外建立了一套特殊的破產(chǎn)程序和實(shí)體規(guī)范，并得到了最高人民法院的承認(rèn)。

　　三、破產(chǎn)法的適用范圍

　　我國(guó)目前破產(chǎn)法的適用對(duì)象還只限于法人企業(yè)，非法人企業(yè)還不依法破產(chǎn).《最高人民法院<關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的決定>》第4條又進(jìn)一步重申了我國(guó)破產(chǎn)制度的適用對(duì)象：“申請(qǐng)（被申請(qǐng)）破產(chǎn)的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具備法人資格，不具備法人資格的企業(yè)、個(gè)體工商戶、合伙組織、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶不具備破產(chǎn)主體資格?！币虼似飘a(chǎn)法對(duì)法人的適用范圍為：

　　1.《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》及其司法解釋只適用于國(guó)有法人企業(yè)。

　　2.《民事訴訟法》第19章及其司法解釋適用于非國(guó)有的法人企業(yè)。

　　3.商業(yè)銀行類金融企業(yè)的破產(chǎn)優(yōu)先適用《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。

　　破產(chǎn)有兩個(gè)重要職能，即破產(chǎn)還債和破產(chǎn)淘汰。還債是主要職能，淘汰是間接的職能。一般肯定是落后的，它才能是經(jīng)營(yíng)不好欠債，欠債還不起才淘汰破產(chǎn)。有幾方面的意義：

　　第一，可以公平償還債務(wù)。公平償還包括兩方面含義，就是因?yàn)槠飘a(chǎn)肯定是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)極其有限，不能償還債權(quán)人的全部債權(quán)，這時(shí)以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)對(duì)其所有債權(quán)人按比例償還，債權(quán)人的損失也是公平地按比例來(lái)分擔(dān)，如在深圳國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)償債，其償還率平均不到30%，最低只有0.2%，就是這個(gè)企業(yè)欠我100元錢最后我只能拿到2角錢。但平均不到30%的償還率中，所有的債權(quán)人受到的損失也都是公平的。

　　第二，充分地保護(hù)了債務(wù)人的合法權(quán)益。嚴(yán)格講，破產(chǎn)就是為了保護(hù)債務(wù)人才產(chǎn)生的一種制度，在我國(guó)有一個(gè)傳統(tǒng)習(xí)慣，就是父?jìng)舆€，債務(wù)人父輩欠的債，下輩也是債務(wù)人，只要還不起就祖祖輩輩不得翻身，甚至淪為奴隸。破產(chǎn)就是為了把債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，用于償還其全部債務(wù)，那么沒(méi)償還的部分予以豁免，以便債務(wù)人重新再起。這就更大限度保護(hù)了債務(wù)人的利益。

　　第三，優(yōu)勝劣汰機(jī)制的發(fā)揮。在外國(guó)（地區(qū)）破產(chǎn)是非常常見(jiàn)的事情，在20世紀(jì)80年代，香港每年3000多家企業(yè)破產(chǎn)，日本每年有4萬(wàn)多家企業(yè)破產(chǎn)，瑞典每年有3萬(wàn)多家企業(yè)破產(chǎn)。那么是不是這么多企業(yè)破產(chǎn)這個(gè)國(guó)家或者地區(qū)經(jīng)濟(jì)就垮臺(tái)了呢，恰恰相反，這些國(guó)家或者地區(qū)的經(jīng)濟(jì)在當(dāng)時(shí)并未因此而喪失生機(jī)，反倒更有活力。因?yàn)槁浜蟮亩急患皶r(shí)淘汰掉了，那么多企業(yè)破產(chǎn)以后，同時(shí)也有相應(yīng)數(shù)量的企業(yè)誕生，這些企業(yè)肯定都不是經(jīng)營(yíng)夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。一個(gè)國(guó)家只有破產(chǎn)制度建立健全起來(lái)了，這個(gè)國(guó)家才有生命力。沈陽(yáng)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，是我國(guó)的重工業(yè)基地，目前近60%的企業(yè)都不能正常開(kāi)工，虧損的企業(yè)比比皆是，那么按照破產(chǎn)機(jī)制來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)都應(yīng)該破產(chǎn)，但是這樣誰(shuí)也承受不了?，F(xiàn)在已經(jīng)有那么多下崗工人，如果大面積破產(chǎn)肯定還會(huì)造成大批工人失業(yè)。因此寧可在那支撐著開(kāi)不出工資也不破產(chǎn)，讓人感到有一點(diǎn)希望。正因?yàn)槿绱四抢锏慕?jīng)濟(jì)是非常缺乏活力的。原因在于缺少一種有效的優(yōu)勝劣汰的機(jī)制。

　　破產(chǎn)程序的特點(diǎn)，破產(chǎn)程序是特別強(qiáng)制程序，破產(chǎn)程序就是還債程序，這種還債不是愿意還就還，不愿意還就不還。它是強(qiáng)制的，用債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)來(lái)還，這是它的特點(diǎn)。

　　關(guān)于破產(chǎn)原因亦稱破產(chǎn)界限，它的表述都很簡(jiǎn)單，就是說(shuō)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，就依法宣告破產(chǎn)。我國(guó)現(xiàn)行的這個(gè)破產(chǎn)法和民訴法對(duì)破產(chǎn)原因都附加了條件。特別是適用于國(guó)有企業(yè)的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其制定是1986年，當(dāng)時(shí)還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，該法1988年生效，在當(dāng)時(shí)破產(chǎn)法不可能考慮到現(xiàn)在的情況，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)所有的企業(yè)都不是獨(dú)立的法人，只是行政機(jī)關(guān)的附屬物。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)生產(chǎn)什么，生產(chǎn)多少，怎么銷售，都不由自己說(shuō)了算，全是政府部門說(shuō)了算，這導(dǎo)致企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況不是企業(yè)自己造成的，而是由有關(guān)部門造成的，那么有關(guān)部門造成的這種狀況卻把責(zé)任全部推到企業(yè)身上可以說(shuō)對(duì)企業(yè)是不公平的。因此制定破產(chǎn)法時(shí)，關(guān)于破產(chǎn)界限的規(guī)定附加了①經(jīng)營(yíng)管理不善、②造成嚴(yán)重虧損這樣兩個(gè)前提。在這兩個(gè)前提條件同時(shí)具備的情況下出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，才依法破產(chǎn)。它強(qiáng)調(diào)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)是什么原因造成的，那么首先肯定是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理不善，因此又出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，最后到了不能清還債務(wù)的時(shí)候才破產(chǎn)?！睹袷略V訟法》規(guī)定的破產(chǎn)原因較《破產(chǎn)法（試行）》寬松一些，只規(guī)定企業(yè)法人①嚴(yán)重虧損，②不能清償?shù)狡趥鶆?wù)兩項(xiàng)事實(shí)，而不強(qiáng)調(diào)是否因經(jīng)營(yíng)管理不善造成的。《公司法》和《商業(yè)銀行法》規(guī)定的破產(chǎn)原因只有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)一項(xiàng)事實(shí)出現(xiàn)即可進(jìn)入破產(chǎn)程序，沒(méi)有附加任何其他條件。世界多數(shù)國(guó)家關(guān)于破產(chǎn)界限的規(guī)定大都是只要不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可，不用追究是什么原因造成的不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。由此可見(jiàn)，我國(guó)破產(chǎn)制度關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定是多元化的，它體現(xiàn)了我國(guó)相關(guān)立法隨經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌而不斷變化的現(xiàn)實(shí)。

　　是不是所有出現(xiàn)破產(chǎn)原因的企業(yè)都依法破產(chǎn)呢？不是的。有幾種例外：

　　第一，公用企業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，有關(guān)部門愿意幫助償還債務(wù)時(shí)就不破產(chǎn)，但這類企業(yè)只限于公用企業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)。公用企業(yè)是同城鄉(xiāng)居民生活密切相關(guān)的企業(yè)，如供電、供水、供氣、公共交通、通訊、郵電，這些都是公用企業(yè)。這些企業(yè)不破產(chǎn)，并不是欠債不還，由誰(shuí)來(lái)還？政府來(lái)還，如果政府不管，那么照樣破產(chǎn)。與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)是指資源、能源、電力、重要的汽車制造等企業(yè)，這些企業(yè)一般也不破產(chǎn)，不但中國(guó)這樣，其他國(guó)家也這樣。比如說(shuō)在1979年美國(guó)的克萊斯勒公司，它是美國(guó)汽車三大支柱之一，它欠債100億美元，還不起了，大家都說(shuō)克萊斯勒肯定要破產(chǎn)了，破與不破只是時(shí)間問(wèn)題，克萊斯勒的總裁叫雅克卡，他非常善于游說(shuō)，通過(guò)他在國(guó)會(huì)兩院的游說(shuō)，美國(guó)國(guó)會(huì)給克萊斯勒撥款150億美元，把這個(gè)公司給扶植起來(lái)了，到現(xiàn)在這個(gè)企業(yè)也沒(méi)破產(chǎn)。那么為什么國(guó)會(huì)要給他撥款呢，因?yàn)樗侨笃囍е?，可以說(shuō)它與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系。那么在中國(guó)也是這樣。

　　第二，債務(wù)人取得擔(dān)保自破產(chǎn)申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)能清償債務(wù)的，也不破產(chǎn)。在這種情況下為什么不破產(chǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)在有人為其擔(dān)保，擔(dān)保這個(gè)企業(yè)在6個(gè)月內(nèi)清償債務(wù)，如果6個(gè)月內(nèi)清償不了，由擔(dān)保人來(lái)償還。那么這是有條件的把到期債務(wù)推后6個(gè)月，使不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的狀況暫時(shí)消失了，不再對(duì)債權(quán)人的利益有威脅了，這種情況下也不破產(chǎn)。

　　第三，企業(yè)上級(jí)主管部門申請(qǐng)對(duì)出現(xiàn)破產(chǎn)原因的企業(yè)進(jìn)行整頓，這個(gè)企業(yè)和債權(quán)人會(huì)議進(jìn)行和解并達(dá)成和解協(xié)議，那么也暫時(shí)不破產(chǎn)。

　　如何判定“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，關(guān)于這一點(diǎn)，《最高人民法院<關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定>》第31條規(guī)定了兩個(gè)要件：

　　第一，債務(wù)的履行期限已屆滿；

　　第二，債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

　　如果債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無(wú)相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。這里首先確定債務(wù)清償期是否已到即清償期限是否已屆滿；其次債務(wù)人明顯缺乏清償能力。這兩個(gè)要件必須同時(shí)具備，缺一不可。這就是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

　　什么是“明顯缺乏清償能力”呢？比如說(shuō)一個(gè)企業(yè)有10萬(wàn)元資產(chǎn)，欠了100萬(wàn)元的債務(wù)，而且已經(jīng)到期了，債權(quán)人來(lái)討債了，企業(yè)負(fù)責(zé)人馬上向銀行貸款，銀行也愿意貸給他，把100萬(wàn)元的債務(wù)還清了，這不叫明顯缺乏清償能力。就是說(shuō)你能拆東墻補(bǔ)西墻，能把原來(lái)到期的債務(wù)通過(guò)舉新債還上，雖然債務(wù)并未消失，但已通過(guò)一種方式把原來(lái)已到期的債務(wù)變?yōu)槲吹狡诘膫鶆?wù)，所以說(shuō)明顯缺乏清償能力這一點(diǎn)不具備，不能認(rèn)為債務(wù)人缺乏清償能力。

　　如何理解“停止支付呈連續(xù)狀態(tài)可以推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”？簡(jiǎn)單說(shuō)就是債務(wù)清償期滿了，債權(quán)人也提出債權(quán)主張了，債務(wù)人還了一部分但沒(méi)全還清，剩下部分以后在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)再也沒(méi)有還，這叫停止支付呈連續(xù)狀態(tài)。如債務(wù)人欠10