2007年10月自考“外國(guó)法制史”串講資料（14） -自考串講筆記

　　上述憲法所確立的國(guó)家權(quán)力的分配原則是由聯(lián)邦最高法院的司法審查職能加以保證的，1803年聯(lián)邦最高法院在審理“馬伯里訴麥迪遜”一案中，以判例的形式確定了這一憲法原則。

　?。廴龣?quán)分立：指國(guó)家的行政、立法、司法三種權(quán)力由不同的機(jī)關(guān)來(lái)行使，不至于權(quán)力集中于一個(gè)部門(mén)。在分權(quán)的同時(shí)，三者要保持一定的制衡關(guān)系，以防止權(quán)力集中于一個(gè)部門(mén)，防止對(duì)權(quán)力的濫用。這是以古典自然法學(xué)派，尤其是洛克和孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)為基礎(chǔ)建立的。］

　?。鬯痉▽彶闄?quán)：又稱違憲審查權(quán)，指法院可通過(guò)司法審判，審查立法機(jī)構(gòu)制定的法令是否違反憲法，如果違憲即可拒絕適用，使其喪失法律效力，這一制度是1803年美聯(lián)邦最高法院在審理馬伯里訴麥迪遜案中，由首席法官馬歇爾以判例形式確定的，它使司法部門(mén)可與立法和行政部門(mén)鼎足而立，保證憲法至上法制原則的實(shí)現(xiàn)。］

　　3、憲法關(guān)于公民的基本權(quán)利是以后追加的。

　　在人民壓力和1789年法國(guó)大革命影響下，1789年召開(kāi)的第一屆國(guó)會(huì)不得不在憲法中增補(bǔ)了《權(quán)利法案》，即憲法的頭10條修正案。但《權(quán)利法案》沒(méi)有廢除奴隸制，婦女無(wú)選舉權(quán)，有明顯局限性。

　　4、對(duì)憲法的增修采取憲法修正案的方式。

　　修改增補(bǔ)憲法不修改憲法本文，而是另外制定修正案附于憲法后與憲法形成一體。美國(guó)憲法的修改須經(jīng)特別程序，所以它屬于剛性憲法。

　　1787年憲法在當(dāng)時(shí)到處是君主政體的情況下，保留當(dāng)時(shí)最為先進(jìn)的共和政體，影響很大。但與《獨(dú)立宣言》相比則倒退了一大步。它回避人民基本民主權(quán)利，保留了奴隸制度，充分表明了1787年美國(guó)憲法的階級(jí)本質(zhì)和局限性。

　　第三節(jié)   美國(guó)法律的基本特點(diǎn)

　?、倜绹?guó)具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系。每個(gè)州又各有自己的法律體系，立法、司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，法律內(nèi)容有不少差異。但不能過(guò)分夸大差異，美國(guó)法由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證，基本上還是統(tǒng)一的。

　　②美國(guó)的成文法比較發(fā)達(dá)。不僅有成文憲法，而且無(wú)論是州法律或聯(lián)邦法律，成文法都占很大比重。但法院通過(guò)司法審查創(chuàng)制法律的作用并未減少。首先，立法是否符合憲法，必須在審理具體案件中才能進(jìn)行審查；其次，法院還可在司法實(shí)踐中通過(guò)對(duì)成文法的解釋創(chuàng)造法律。

　?、勖绹?guó)司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)。美國(guó)不僅制定了成文憲法，確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，而且把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而司法權(quán)處于優(yōu)越地位。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。

　?、堋白裱壤痹瓌t在美國(guó)具有很大的伸縮性。美國(guó)法雖然繼承了英國(guó)法的判例法原則，但美國(guó)最高法院從來(lái)也不認(rèn)為應(yīng)受它自己判例的約束，因此美國(guó)最高法常改變自己的判例。如在1842年斯威福特訴泰森以一案中最高法院法官斯托里確認(rèn)存在聯(lián)邦普通法判例，但1938年埃里鐵路公司訴湯普金斯一案中最高法院否定了1842年的判例；另如關(guān)于種族隔離問(wèn)題，美國(guó)最高法院起初的判例確認(rèn)“分離但平等”原則，后迫于黑人斗爭(zhēng)而廢除，則確認(rèn)了“不加分離”原則。

　　⑤美國(guó)法律具有濃厚的種族主義色彩。種族壓迫、種族歧視是美國(guó)社會(huì)的痼疾。早在殖民地時(shí)期白人就大量屠殺印第安人和奴役剝削黑人奴隸。獨(dú)立后的1787年憲法“最先確認(rèn)人權(quán)，同時(shí)確認(rèn)了有色人種奴隸制”。內(nèi)戰(zhàn)后雖然憲法廢除了奴隸制，但南方各州相繼通過(guò)了《黑人法典》，繼續(xù)維持對(duì)18 歲以下的黑人的占有權(quán)。美國(guó)社會(huì)生活各領(lǐng)域都存在對(duì)有色人種壓迫、歧視和隔離的法律。美國(guó)最高法院公然確認(rèn) “分離但平等”原則，這簡(jiǎn)直是自欺欺人的。其他在選舉、就業(yè)、教育、住房、交通、公共場(chǎng)所、婚姻、司法等各方面無(wú)不實(shí)行嚴(yán)格的種族歧視和種族隔離。

　　第十三章  法國(guó)法律制度（近代）

　　第一節(jié)  法國(guó)革命后法律的發(fā)展

　　一、法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法律產(chǎn)生和發(fā)展的道路

　　由于國(guó)情特別是革命方式不同，法國(guó)法與英國(guó)法產(chǎn)生和發(fā)展道路不同。英國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命中新貴族和封建勢(shì)力妥協(xié)，披著宗教外衣，漫長(zhǎng)的革命進(jìn)程十分緩慢，沒(méi)有徹底。因此，近代英國(guó)法經(jīng)逐漸演變，因襲了較多封建法因素和形式。而18世紀(jì)的法國(guó)革命是典型的資產(chǎn)階級(jí)革命，第三等級(jí)結(jié)成廣泛的革命聯(lián)盟，資產(chǎn)階級(jí)高舉“平等”、“自由”、“財(cái)產(chǎn)”旗幟，革命迅猛，達(dá)到徹底的結(jié)局。近代法國(guó)法和近代英國(guó)法比較，無(wú)論內(nèi)容、原則和形式，都是比較純粹的資產(chǎn)階級(jí)法，是早期資產(chǎn)階級(jí)法的典型。

　　1789年革命到第一帝國(guó)時(shí)期，是法國(guó)近代法律的開(kāi)創(chuàng)和形成階段，法律反封建和自由主義性質(zhì)顯著，形成比較完整的制度和體系。19世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命后是演變和發(fā)展階段，法律許多原則、制度發(fā)生重大變遷，產(chǎn)生新的時(shí)代特征。

　　二、羅馬日耳曼法系的形成和特征

　　羅馬日耳曼法系又稱為大陸法系，因?yàn)樗闹饕獨(dú)v史淵源是羅馬法、日耳曼法，還有教會(huì)法、商法和城市法。西歐大多數(shù)國(guó)家歷來(lái)通行以日耳曼法為基礎(chǔ)的習(xí)慣法，通稱“普通法”，其影響廣泛深遠(yuǎn)。羅馬法這里指經(jīng)過(guò)意大利前后期注釋學(xué)派整理，為適應(yīng)西歐各國(guó)新的需要而復(fù)興的羅馬法。

　　隨著西歐資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易交往的發(fā)展，彼此法律間發(fā)生許多聯(lián)系，還同時(shí)產(chǎn)生某些共同形式和特征。這就使羅馬日耳曼法系處于初生和萌芽狀態(tài)。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，它們的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征也獲得進(jìn)一步發(fā)展。于是產(chǎn)生了羅馬日耳曼法系。首先是法國(guó)、第二是的德國(guó)先后制定了一系列法典，形成了完整的法律體系。伴隨18、19世紀(jì)資本主義全球性發(fā)展，歐、亞、美、非各洲許多國(guó)家和地區(qū)立法或法典化運(yùn)動(dòng)持續(xù)發(fā)達(dá)，或模仿法國(guó)法，或徑直改造、移它們的法典和法律體系，或者接受它們的影響，于是羅馬日耳曼法系成為世界最大法系。

　　與英美法系比較，羅馬日耳曼法系法律制度的特點(diǎn)是：

　　1、羅馬日耳曼法系系統(tǒng)地 、直接地受羅馬法的影響。英國(guó)法是部分地接受羅馬法的原理或制度間接受其影響。法國(guó)、德等國(guó)則系統(tǒng)、直接接受羅馬法的影響，將羅馬法演變?yōu)榛痉ㄐ再|(zhì)的民法體系，作為整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)。

　　2、羅馬日耳曼法系一般不存在判例法，成文法是它的法律形式，重視法典的編纂，由憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法構(gòu)成完整的成文法體系。

　　法官審理案件以法律明文規(guī)定為依據(jù)，一般不受判例約束。教授、專家對(duì)法律的制定和發(fā)展有較重要影響。常說(shuō)英美法系是法官造法，羅馬日耳曼法系是教授立法。

　　3、羅馬日耳曼法系要求法官遵從法律明文辦案，法官在法庭審判中起主要作用。法官往往通過(guò)解釋擴(kuò)大適用法律條款。容許法官類推，類推成為成文法的補(bǔ)充形式。

　　隨著時(shí)間的推移，兩大法系有相互影響和溝通的趨勢(shì)。英美法系國(guó)家的成文法逐漸增加，不僅頒行了許多單行法和法規(guī)、條例，還產(chǎn)生了法典。判例法除了在羅馬日耳曼法系　　某些領(lǐng)域內(nèi)愈來(lái)愈占重要地位外，在一般立法、司法中起著潛在的作用，許多重要的案例對(duì)法律的發(fā)展和適應(yīng)影響很大。

　　第二節(jié)     憲法和行政法

　　一、憲法

　　1、憲法的發(fā)展和《人權(quán)宣言》

　　近代法國(guó)產(chǎn)生了12部憲法，1789-1875約7年更換一次。原因是階級(jí)斗爭(zhēng)尖銳復(fù)雜，政局動(dòng)蕩。其變遷先后反映了資產(chǎn)階級(jí)和封建階級(jí)、資產(chǎn)階級(jí)共和派和君主派、無(wú)產(chǎn)階級(jí)和資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)。這些憲法反映和記載了多種政治體制：君主立憲制、帝制、民主共和制、獨(dú)裁制等。議會(huì)也有一院制、三院制和四院制。法國(guó)憲法之所以輪廓鮮明，因?yàn)殡A級(jí)斗爭(zhēng)“每次都達(dá)到更加徹底的結(jié)局”。

　　近代法國(guó)憲法雖然更換頻繁，但都確認(rèn)共同的資本主義基本原則和制度。1789《人權(quán)和公民權(quán)宣言》（人權(quán)宣言）集中反映了革命的成果和一系列資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治原則，較全面地提出了資產(chǎn)階級(jí)革命綱領(lǐng)和法制原則，是法國(guó)革命后法律制度的綱領(lǐng)性文件。它由序言和17條組成，集中反映了資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家盧梭（權(quán)力不可分思想）、孟德斯鳩（權(quán)力分立思想）等的理想，宣布了人權(quán)、公民權(quán)的一些原則：平等、財(cái)產(chǎn)、安全、反抗壓迫等；宣布了許多法制原則：法律面前人人平等、法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法不溯既往、無(wú)罪推定和不得非法逮捕；宣布了國(guó)家主權(quán)在民、三權(quán)分立的原則，它對(duì)法國(guó)革命和法律制度的發(fā)展起了促進(jìn)作用，并具有深遠(yuǎn)的國(guó)際影響。它對(duì)法國(guó)建立什么樣的政治體制有意回避，對(duì)農(nóng)民的土地要求、集會(huì)、結(jié)社、職業(yè)自由等都未涉及。

　　2、革命時(shí)期的法國(guó)憲法

　　法國(guó)大革命時(shí)期頒布了兩部憲法。

　　A、1791年憲法1789年7月14日，法國(guó)大革命爆發(fā)。立憲黨人在國(guó)民議會(huì)占統(tǒng)治地位，與封建主妥協(xié)建立了資產(chǎn)階級(jí)立憲君主的政治體制，通過(guò)了《人權(quán)宣言》和一系列廢除封建制的法令，并迫使國(guó)王路易十六于1791年9月4日簽署這部憲法，它以《人權(quán)宣言》為序言，共8篇。特點(diǎn)是：（1）采用三權(quán)分立的原則，確認(rèn)君主立憲的政治體制，國(guó)會(huì)有立法權(quán)；法官獨(dú)立行使司法權(quán)；國(guó)王是行政元首，但服從議會(huì)和法律。（2）規(guī)定一院制的國(guó)會(huì)，按財(cái)產(chǎn)將公民分三個(gè)等級(jí)：消極公民：無(wú)財(cái)產(chǎn)，無(wú)選舉資格；積極公民，有財(cái)產(chǎn)，有選舉權(quán)；選舉人，從積極公民中產(chǎn)生，有高額收入和繳納稅金。（3）廢除封建制度，宣布公民享有《人權(quán)宣言》的自由權(quán)利，增加了遷徙、集會(huì)、請(qǐng)?jiān)傅葯?quán)利。（4）繼續(xù)確認(rèn)殖民地的奴役制度。

　　B、1793年憲法雅各賓黨人1793年制定，未能實(shí)施，雅各賓專政就失敗了。但這部憲法是18世紀(jì)最急進(jìn)的憲法，特點(diǎn)是：（1）也有一個(gè)《人權(quán)宣言》，但比1789的《人權(quán)宣言》充實(shí)、進(jìn)步，提出了新的權(quán)利如公共幸福、社