《合同法》聽(tīng)課筆記（二）

　　第一節(jié) 合同保全的概念和特征

　　所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)?yè)p害，允許債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相對(duì)性規(guī)則的例外。

　　第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

　　第三，合同的保全是基本方法是，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷(xiāo)權(quán)。

　　第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán)

　　一、代位權(quán)的概念

　　是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

　　代位權(quán)的特點(diǎn)是：

　　第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。

　　第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，可見(jiàn)，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。

　　第三，代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請(qǐng)求第三人向自己履行債務(wù)。

　　第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請(qǐng)求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的權(quán)利。

　　二、代位權(quán)行使的要件

　　第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。

　　第二，債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。

　　第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

　　第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

　　第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、代位權(quán)的行使及效力

　　債權(quán)人在行使代位權(quán)的過(guò)程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。

　　在行使代位權(quán)過(guò)程中，債權(quán)人與不得請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。

　　（一）對(duì)債權(quán)人的效力

　　一方面，債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)債務(wù)人予以返還。

　　另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。

　?。ǘ?duì)債務(wù)人的效力

　　代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。

　　（三）對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人的效力

　　債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利。

　　第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)

　　一、撤銷(xiāo)權(quán)的概念

　　債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。

　　二、撤銷(xiāo)權(quán)行使的構(gòu)成要件

　　撤銷(xiāo)權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。

　　所謂客觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)人的債權(quán)的行為，才能使債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)。具體包括：第一，放棄到期債權(quán)。第二，無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。第三，以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

　　所謂主觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人與第三人具有惡意。這里，由法院推定第三人有惡意，第三人自己舉證證明自己沒(méi)有惡意。

　　三、撤銷(xiāo)權(quán)的行使

　　撤銷(xiāo)權(quán)的行使必須由享有撤銷(xiāo)權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。

　　關(guān)于撤銷(xiāo)權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問(wèn)題：

　　第一，根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定，撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

　　第二，關(guān)于撤銷(xiāo)之訴中的被告。

　　第三，撤銷(xiāo)權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。

　　撤銷(xiāo)權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，對(duì)債務(wù)人的效力。

　　債務(wù)人的行為一旦被撤銷(xiāo)，則該行為自始無(wú)效。

　　第二，對(duì)相對(duì)人和受益人的效力。

　　如果相對(duì)人或受益人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意且支付了一定的代價(jià)，那么就不應(yīng)撤銷(xiāo)債務(wù)人與相對(duì)之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問(wèn)題。

　　第三，對(duì)其他債權(quán)人的效力。

　　在撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為以后，對(duì)某一債權(quán)人取回了的財(cái)產(chǎn)或利益，應(yīng)作為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，一般債權(quán)人對(duì)這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)平等受償。

　　第九章 合同的解除

　　第一節(jié) 合同解除的概述

　　一、合同解除的概念和特征

　　合同的解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為，它也是一種法律制度。

　　合同解除具有以下法律性質(zhì)：

　?。ㄒ唬┖贤獬杂行С闪⒌暮贤瑸闃?biāo)的

　?。ǘ┖贤獬仨毦邆浣獬臈l件

　?。ㄈ┖贤獬瓌t上必須有解除行為

　?。ㄋ模┙獬男Ч鞘购贤P(guān)系消滅

　　解除：

　　1.單方：（1）法定；（2）約定（事前，任何一方都可行使）

　　2.雙方：（事后）協(xié)議

　　二、解除與有關(guān)制度的區(qū)別

　　（一）解除與終止

　?。ǘ┙獬c撤銷(xiāo)

　?。ㄈ┙獬c附解除條件

　　三、合同解除的類(lèi)型

　?。ㄒ唬﹩畏浇獬蛥f(xié)議解除

　?。ǘ┓ǘń獬图s定解除

　　第二節(jié) 合同解除的條件

　　合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類(lèi)型：一是協(xié)議解除的條件；二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；四是違約行為。

　　一、協(xié)議解除的條件

　　二、約定解除的條件

　　三、不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

　　四、遲延履行

　　五、拒絕履行

　　六、不完全履行

　　七、債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)造成合同不能履行

　　第三節(jié) 合同解除的程序

　　一、協(xié)議解除的程序

　　是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點(diǎn)是：合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，也不需要有解除權(quán)，完全是以一個(gè)新的合同解除原合同。

　　二、行使解除權(quán)的程序

　　行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。

　　行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當(dāng)事人一方違約和約定解除等場(chǎng)合。

　　解除權(quán)和行使也有一定期限。其期限是經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

　　三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時(shí)，由法院裁決合同解除的程序。

　　第四節(jié) 合同解除的效力

　　一、合同解除與溯及力

　　我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為合同解除無(wú)溯及力。

　　對(duì)違約解除有無(wú)溯及力的情況分析：

　?。ㄒ唬┓抢^續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

　　（二）繼續(xù)性合同的解除原則上無(wú)溯及力

　　二、合同解除與恢復(fù)原狀

　　三、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€

　　四、合同解除與賠償損失

　　其一，協(xié)議解除可以與賠償損失并存。

　　其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時(shí)可以與賠償損失并存。

　　其三，違約解除可以與賠償損失并存。

　　第十章 合同權(quán)利義務(wù)的終止

　　第一節(jié) 合同權(quán)利義務(wù)的終止概述

　　合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類(lèi)：一是基于當(dāng)事人的意思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消滅，例如不能履行、清償及混同等；三是基于法律的直接規(guī)定。

　　第二節(jié) 清償

　　一、清償概述

　　清償，是指按合同的約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。

　　二、代為清償

　　代為清償必須符合下列條件：

　　1.依合同性質(zhì)，可以由第三人代為清償。

　　2.債權(quán)人與債務(wù)人之間無(wú)不得由第三人代為清償?shù)募s定，但該約定必須在代為清償前為之，否則無(wú)效。

　　3.債權(quán)人沒(méi)有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也無(wú)提出異議的正當(dāng)理由。

　　4.代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌?/p>

　　三、清償費(fèi)用

　　清償費(fèi)用，是指清償所需要的必要費(fèi)用。

　　四、清償?shù)牡殖?/p>

　　清償?shù)牡殖?，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類(lèi)債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。

　　清償?shù)牡殖浔仨毦邆湟韵乱?/p>

　　1.必須是債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)。

　　2.數(shù)宗債務(wù)的種類(lèi)相同。

　　3.必須是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少是足以清償一宗債務(wù)，否則，債權(quán)人可以拒絕其為一部清償，也不發(fā)生抵充問(wèn)題。

　　清償?shù)殖涞姆椒煞譃槿N：

　　（1）合同的抵充。

　?。?）清償人指定的抵充。

　　（3）法定抵充。

　　第三節(jié) 抵銷(xiāo)

　　一、抵銷(xiāo)概述

　　抵銷(xiāo)，是指雙方互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅。

　　抵銷(xiāo)依其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷(xiāo)與合意抵銷(xiāo)兩種。

　　抵銷(xiāo)的功能，一是節(jié)省給付的交換，降低交易成本；二是確保債權(quán)的效力。

　　二、抵銷(xiāo)的要件

　?。ㄒ唬┍仨毷请p方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)。

　?。ǘ╇p方互負(fù)債務(wù)，必須其給付種類(lèi)相同。

　　標(biāo)的物種類(lèi)、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙