自考“行政法與行政訴訟法（一）”論述題 -自考串講筆記

　　論 述 題

　　第一、試論述行政基本原則的性質(zhì)和功能？

　　1.行政法基本原則是一種“基礎性規(guī)范”，是產(chǎn)生其他具體規(guī)則和原則的規(guī)范；行政法的具體規(guī)則和原則以行政法基本原則為指導，反映和體現(xiàn)行政法的基本原則，不能違反行政法基本原則或與之相抵觸。

　　2.行政法進行原則是一種高度抽象的，體現(xiàn)行政法的基本價值觀念的規(guī)范；行政法基本原則的精神貫穿于行政法的具體規(guī)范中，該精神浸透著相應的基本價值觀念。

　　3.行政法基本原則是一種普遍性規(guī)范，它對行政關(guān)系進行整體的宏觀調(diào)整、規(guī)則；

　　1）行政法執(zhí)法者在使用行政具體規(guī)范調(diào)整特定行政關(guān)系時，必須受行政法基本原則指導；

　　2）必須將基本原則的精神與具體規(guī)范所確立的具體行為結(jié)合起來，行政法通過這種法意與法則的適用結(jié)合法的整體功能和目標得以實現(xiàn)。

　　4.行政法的基本原則指導、調(diào)整整個行政法行為，而且指導和調(diào)整行政法的整個立法行為；

　　1）行政法律、行政法規(guī)和規(guī)章都要體現(xiàn)和貫徹行政法的基本原則；

　　2）行政法基本原則對立法的指導和調(diào)整是其在執(zhí)法中得以實現(xiàn)的保證；

　　3）國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)制定行政法和規(guī)章，都需受行政法基本原則和指導；

　　5.行政法基本原則不僅對行政法的立法、執(zhí)法起宏觀指導作用，而且在一定的場合也直接規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理；這也是行政法基本原則的功能；

　　1）行政法基本原則一般不直接調(diào)整和規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理；

　　2）但是，在某些缺少行政法具體規(guī)則的調(diào)整的情況下，或者法律給行政主體或行政爭議處理機關(guān)留下較廣泛的自由裁量余地時，行政行為的實施或行政爭議的處理就要直接受行政法基本原則的拘束，即直接根據(jù)行政法基本原則作出相應行為和裁決相應爭議。

　　第二、試論述行政處罰的基本原則。

　　1.行政處罰的涵義：是行政法律規(guī)范得以遵守，社會、經(jīng)濟和生活秩序得以維護的重要且必要的手段；行政處罰是典型的侵益性行政行為，潛在著侵害人們合法權(quán)益的危險性；因此，為了充分發(fā)揮行政處罰的積極作用，抑制其消極因素，法律必須為行政處罰確立一系列制約機制和原則。

　　2.行政處罰的基本原則：

　　1）處罰法定的原則；行政處罰是典型的侵益行為，其實施必然導致對特定行政相對人某種權(quán)利或權(quán)益的限制或剝奪；因此，行政處罰行為自始至終都應該嚴格貫徹處罰法定的原則；這一原則主要包括下述內(nèi)容：

　　A：處罰設定權(quán)法定；B：被處罰行為法定；

　　C：處罰主體及其職權(quán)法定；D：處罰的種類、內(nèi)容和程序法定；

　　2）處罰公開、公正的原則；處罰公正的原則，亦稱合理處罰的原則，是處罰法定原則的必要補充；這一原則要求，行政處罰必須公平、公正，沒有偏私，設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。

　　3）處罰與教育相結(jié)合的原則；實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

　　4）保障相對人權(quán)利的原則；保障相對人權(quán)利的原則實質(zhì)上是由保障相對人陳述權(quán)、申辯權(quán)的原則和無救濟便無處罰的原則構(gòu)成的。

　　5）職能分離的原則；

　　A：行政處罰的設定機關(guān)和實施機關(guān)相分離；

　　B：行政處罰的調(diào)查、檢查人員和行政處罰的決定人員相分離；

　　C：作出罰款決定的機關(guān)和收繳罰款的機構(gòu)相分離；

　　D：行政處罰如舉行聽證，由非本案調(diào)查人員擔任聽證主持人；

　　6）一事不再罰的原則；行政處罰以懲戒違法行為人，使其以后不再犯為目的，而不是以某種義務的履行為目的；所以，一次處罰即達到目的，一事不再罰的原則包括三層意思：

　　A：對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰；

　　B：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任，行政機關(guān)不再予以人身自由的處罰；

　　C：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期；人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

　　第三、試論述行政行為的無效。

　　1.行政行為無效的條件；根據(jù)以下行為的情形，行政相對人可視之為無效行政行為，有權(quán)國家機關(guān)可確認和宣布該行為無效：

　　1）沒有可能實施的行政行為； 行政行為的實施將導致犯罪；

　　2）行政行為具有明顯的違法情形；行政行為具有特別重大的違法情形；

　　3）行政主體受脅迫作出的行政行為；行政主體不明確或明顯超越相應行政主體職權(quán)的行政行為；

　　2.行政行為無效的法律后果

　　1）行政相對人可不受該行為拘束，不履行該行為為之確定的任何義務，并且對此種不履行不承擔法律責任。

　　2）可撤銷的行為只是在撤銷之后失去法律效力，在此之前仍然對相對人有拘束力，相對人如在此前不履行相應行為為之確定的義務，仍要承擔法律責任；

　　3）行政相對人可在任何時候請求有權(quán)國家機關(guān)（行政機關(guān)、行為機關(guān)的上級機關(guān)、權(quán)力機關(guān)、人民法院）宣布該行為無效，行政相對人要求撤銷行政行為通常只能在法定期限內(nèi)通過申請復議或提起行政訴訟提出請求。

　　4）有權(quán)國家機關(guān)可在任何時候宣布行政行為無效，因為無效行政行為不具有公定力和確定力；

　　5）行政行為被宣布無效后，行政主體通過相應行為從行政相對人處獲取的一切（如罰沒款物等）均應返換相對人；行政主體對因此給善意的相對人造成的損害應予以賠償，一般來說，行政行為被宣布無效后，無效行政行為改變的狀態(tài)應盡可能恢復到行為以前狀態(tài)；

　　第四、試論述建立行政賠償制度的意義及行政賠償責任的構(gòu)成。

　　1.行政賠償是國家賠償制度的重要組成部分；我國建立包括行政賠償制度在內(nèi)的國家賠償制度，是落實憲法原則，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，改進行政機關(guān)工作，提高執(zhí)行水平的需要，也是發(fā)展民主政治，加強人權(quán)保障機制的重要步驟。

　　2.建立行政賠償制度的建立具有以下重大歷史和現(xiàn)實意義：

　　1）建立行政賠償制度是落實憲法的需要；

　　2）建立行政賠償制度有利保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；

　　3）建立行政賠償制度可以有效地監(jiān)督和促進行政機關(guān)依法行使職權(quán)；

　　3.行政賠償責任的構(gòu)成有以下幾個方面：

　　1）賠償是法律規(guī)定的；損害必須是違法行為造成的；

　　2）損害必須是行政機關(guān)和行政工作人員的行為造成的；

　　3）國家負責賠償?shù)膿p害必須是行政機關(guān)或行政機關(guān)的工作人員行使職權(quán)時造成的；

　　4）損害必須是現(xiàn)實已經(jīng)產(chǎn)生或必然產(chǎn)生的，不是想象的；是直接的，不是間接的；

　　第五、試論述行政訴訟基本原則。

　　1.行政訴訟基本原則的涵義：是指由行政訴訟法規(guī)定的，對行政訴訟活動整個過程或者主要過程具有規(guī)范作用的，調(diào)整行政訴訟行為的基本準則。

　　2.理解這一概念需要從以下三個方面進行——行政訴訟基本原則：

　　1）是由行政訴訟法予以規(guī)定的；

　　2）是調(diào)整行政訴訟行為的基本準則；

　　3）是對行政訴訟活動整個過程或者主要過程具有規(guī)范作用；

　　3.行政訴訟與民事、刑事訴訟共有的原則

　　1）以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則；

　　2）使用本民族語言文字進行訴訟原則；

　　3）辯論原則《行政訴訟法》第9條規(guī)定；

　　4）當事人訴訟法律地位平等原則《行政訴訟法》第7條規(guī)定；

　　5）檢察監(jiān)督原則《行政訴訟法》第10條和第64條進行明確規(guī)定；

　　6）合議、回避、公開審判和兩審終審原則《行政訴訟法》第6條規(guī)定；

　　7）法院依法獨立行使審判權(quán)原則；《行政訴訟法》第3條第1款予以規(guī)定；

　　4.行政訴訟特有的原則——具體行政行為合法性審查原則

　　1）法院以合法性審查為原則，以合理性審查為例外；

　　2）法院一般只審查具體行政行為，而不審查抽象行政行為；

　　第六、簡述國家賠償法采用違法歸責原則的原因。

　　1.國家賠償法之所以采用違法規(guī)責原則：是因為違法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點，與依法治國、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護受害人獲得國家賠償，比較符合國家賠償?shù)奶攸c。

　　2.其原因主要有：

　　1）違法原則是較為單一的歸責原則，簡單明了，與違法及過錯原則相比，便于實踐操作；

　　2）違法原則是客觀歸責原則，避免了過錯原則在主觀認定方面的困難，便于受害人取得國家賠償；

　　3）違法原則以執(zhí)行職務違法為承擔賠償責任的前提，排除了對合法行為造成的損害給予賠償?shù)目赡苄?，有效地區(qū)分了國家賠償責任與國家補償責任；

　　4）違法原則以國家機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務的行為合法與否作為是否承擔國家賠償責任的標準，與依法治國、依法行政原則強調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則也比較相符。

　　第七、試論述共同訴訟的成立條件。

　　1.各個訴訟均由同一人民法院管轄；

　　2.當事人雙方至少有一方為兩人以上；

　　3.各個訴訟的訴訟標的是同一個具體行政行為，或者是同一類具體行政行為；

　　4.須有相互獨立的訴訟存在，共同訴訟是訴訟合并，獨立的訴訟的存在是訴訟合并的前提；

　　第八、試論述行政訴訟法對行政附帶民事案件的訴訟程序的主要要求。

　　1.負責處理行政案件的同一審判組織，對行政和民事兩類爭議適用不同的審判程序分別審理，并且作