自考“行政法與行政訴訟法（一）”論述題 -自考串講筆記

　　論 述 題

　　第一、試論述行政基本原則的性質(zhì)和功能？

　　1.行政法基本原則是一種“基礎(chǔ)性規(guī)范”，是產(chǎn)生其他具體規(guī)則和原則的規(guī)范；行政法的具體規(guī)則和原則以行政法基本原則為指導(dǎo)，反映和體現(xiàn)行政法的基本原則，不能違反行政法基本原則或與之相抵觸。

　　2.行政法進(jìn)行原則是一種高度抽象的，體現(xiàn)行政法的基本價(jià)值觀念的規(guī)范；行政法基本原則的精神貫穿于行政法的具體規(guī)范中，該精神浸透著相應(yīng)的基本價(jià)值觀念。

　　3.行政法基本原則是一種普遍性規(guī)范，它對(duì)行政關(guān)系進(jìn)行整體的宏觀調(diào)整、規(guī)則；

　　1）行政法執(zhí)法者在使用行政具體規(guī)范調(diào)整特定行政關(guān)系時(shí)，必須受行政法基本原則指導(dǎo)；

　　2）必須將基本原則的精神與具體規(guī)范所確立的具體行為結(jié)合起來(lái)，行政法通過(guò)這種法意與法則的適用結(jié)合法的整體功能和目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

　　4.行政法的基本原則指導(dǎo)、調(diào)整整個(gè)行政法行為，而且指導(dǎo)和調(diào)整行政法的整個(gè)立法行為；

　　1）行政法律、行政法規(guī)和規(guī)章都要體現(xiàn)和貫徹行政法的基本原則；

　　2）行政法基本原則對(duì)立法的指導(dǎo)和調(diào)整是其在執(zhí)法中得以實(shí)現(xiàn)的保證；

　　3）國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定行政法和規(guī)章，都需受行政法基本原則和指導(dǎo)；

　　5.行政法基本原則不僅對(duì)行政法的立法、執(zhí)法起宏觀指導(dǎo)作用，而且在一定的場(chǎng)合也直接規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理；這也是行政法基本原則的功能；

　　1）行政法基本原則一般不直接調(diào)整和規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理；

　　2）但是，在某些缺少行政法具體規(guī)則的調(diào)整的情況下，或者法律給行政主體或行政爭(zhēng)議處理機(jī)關(guān)留下較廣泛的自由裁量余地時(shí)，行政行為的實(shí)施或行政爭(zhēng)議的處理就要直接受行政法基本原則的拘束，即直接根據(jù)行政法基本原則作出相應(yīng)行為和裁決相應(yīng)爭(zhēng)議。

　　第二、試論述行政處罰的基本原則。

　　1.行政處罰的涵義：是行政法律規(guī)范得以遵守，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和生活秩序得以維護(hù)的重要且必要的手段；行政處罰是典型的侵益性行政行為，潛在著侵害人們合法權(quán)益的危險(xiǎn)性；因此，為了充分發(fā)揮行政處罰的積極作用，抑制其消極因素，法律必須為行政處罰確立一系列制約機(jī)制和原則。

　　2.行政處罰的基本原則：

　　1）處罰法定的原則；行政處罰是典型的侵益行為，其實(shí)施必然導(dǎo)致對(duì)特定行政相對(duì)人某種權(quán)利或權(quán)益的限制或剝奪；因此，行政處罰行為自始至終都應(yīng)該嚴(yán)格貫徹處罰法定的原則；這一原則主要包括下述內(nèi)容：

　　A：處罰設(shè)定權(quán)法定；B：被處罰行為法定；

　　C：處罰主體及其職權(quán)法定；D：處罰的種類(lèi)、內(nèi)容和程序法定；

　　2）處罰公開(kāi)、公正的原則；處罰公正的原則，亦稱(chēng)合理處罰的原則，是處罰法定原則的必要補(bǔ)充；這一原則要求，行政處罰必須公平、公正，沒(méi)有偏私，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

　　3）處罰與教育相結(jié)合的原則；實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法。

　　4）保障相對(duì)人權(quán)利的原則；保障相對(duì)人權(quán)利的原則實(shí)質(zhì)上是由保障相對(duì)人陳述權(quán)、申辯權(quán)的原則和無(wú)救濟(jì)便無(wú)處罰的原則構(gòu)成的。

　　5）職能分離的原則；

　　A：行政處罰的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)相分離；

　　B：行政處罰的調(diào)查、檢查人員和行政處罰的決定人員相分離；

　　C：作出罰款決定的機(jī)關(guān)和收繳罰款的機(jī)構(gòu)相分離；

　　D：行政處罰如舉行聽(tīng)證，由非本案調(diào)查人員擔(dān)任聽(tīng)證主持人；

　　6）一事不再罰的原則；行政處罰以懲戒違法行為人，使其以后不再犯為目的，而不是以某種義務(wù)的履行為目的；所以，一次處罰即達(dá)到目的，一事不再罰的原則包括三層意思：

　　A：對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰；

　　B：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)不再予以人身自由的處罰；

　　C：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期；人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

　　第三、試論述行政行為的無(wú)效。

　　1.行政行為無(wú)效的條件；根據(jù)以下行為的情形，行政相對(duì)人可視之為無(wú)效行政行為，有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)可確認(rèn)和宣布該行為無(wú)效：

　　1）沒(méi)有可能實(shí)施的行政行為； 行政行為的實(shí)施將導(dǎo)致犯罪；

　　2）行政行為具有明顯的違法情形；行政行為具有特別重大的違法情形；

　　3）行政主體受脅迫作出的行政行為；行政主體不明確或明顯超越相應(yīng)行政主體職權(quán)的行政行為；

　　2.行政行為無(wú)效的法律后果

　　1）行政相對(duì)人可不受該行為拘束，不履行該行為為之確定的任何義務(wù)，并且對(duì)此種不履行不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2）可撤銷(xiāo)的行為只是在撤銷(xiāo)之后失去法律效力，在此之前仍然對(duì)相對(duì)人有拘束力，相對(duì)人如在此前不履行相應(yīng)行為為之確定的義務(wù)，仍要承擔(dān)法律責(zé)任；

　　3）行政相對(duì)人可在任何時(shí)候請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)（行政機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)、人民法院）宣布該行為無(wú)效，行政相對(duì)人要求撤銷(xiāo)行政行為通常只能在法定期限內(nèi)通過(guò)申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟提出請(qǐng)求。

　　4）有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)可在任何時(shí)候宣布行政行為無(wú)效，因?yàn)闊o(wú)效行政行為不具有公定力和確定力；

　　5）行政行為被宣布無(wú)效后，行政主體通過(guò)相應(yīng)行為從行政相對(duì)人處獲取的一切（如罰沒(méi)款物等）均應(yīng)返換相對(duì)人；行政主體對(duì)因此給善意的相對(duì)人造成的損害應(yīng)予以賠償，一般來(lái)說(shuō)，行政行為被宣布無(wú)效后，無(wú)效行政行為改變的狀態(tài)應(yīng)盡可能恢復(fù)到行為以前狀態(tài)；

　　第四、試論述建立行政賠償制度的意義及行政賠償責(zé)任的構(gòu)成。

　　1.行政賠償是國(guó)家賠償制度的重要組成部分；我國(guó)建立包括行政賠償制度在內(nèi)的國(guó)家賠償制度，是落實(shí)憲法原則，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，改進(jìn)行政機(jī)關(guān)工作，提高執(zhí)行水平的需要，也是發(fā)展民主政治，加強(qiáng)人權(quán)保障機(jī)制的重要步驟。

　　2.建立行政賠償制度的建立具有以下重大歷史和現(xiàn)實(shí)意義：

　　1）建立行政賠償制度是落實(shí)憲法的需要；

　　2）建立行政賠償制度有利保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；

　　3）建立行政賠償制度可以有效地監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；

　　3.行政賠償責(zé)任的構(gòu)成有以下幾個(gè)方面：

　　1）賠償是法律規(guī)定的；損害必須是違法行為造成的；

　　2）損害必須是行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的行為造成的；

　　3）國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)膿p害必須是行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的工作人員行使職權(quán)時(shí)造成的；

　　4）損害必須是現(xiàn)實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生或必然產(chǎn)生的，不是想象的；是直接的，不是間接的；

　　第五、試論述行政訴訟基本原則。

　　1.行政訴訟基本原則的涵義：是指由行政訴訟法規(guī)定的，對(duì)行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過(guò)程或者主要過(guò)程具有規(guī)范作用的，調(diào)整行政訴訟行為的基本準(zhǔn)則。

　　2.理解這一概念需要從以下三個(gè)方面進(jìn)行——行政訴訟基本原則：

　　1）是由行政訴訟法予以規(guī)定的；

　　2）是調(diào)整行政訴訟行為的基本準(zhǔn)則；

　　3）是對(duì)行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過(guò)程或者主要過(guò)程具有規(guī)范作用；

　　3.行政訴訟與民事、刑事訴訟共有的原則

　　1）以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；

　　2）使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟原則；

　　3）辯論原則《行政訴訟法》第9條規(guī)定；

　　4）當(dāng)事人訴訟法律地位平等原則《行政訴訟法》第7條規(guī)定；

　　5）檢察監(jiān)督原則《行政訴訟法》第10條和第64條進(jìn)行明確規(guī)定；

　　6）合議、回避、公開(kāi)審判和兩審終審原則《行政訴訟法》第6條規(guī)定；

　　7）法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)原則；《行政訴訟法》第3條第1款予以規(guī)定；

　　4.行政訴訟特有的原則——具體行政行為合法性審查原則

　　1）法院以合法性審查為原則，以合理性審查為例外；

　　2）法院一般只審查具體行政行為，而不審查抽象行政行為；

　　第六、簡(jiǎn)述國(guó)家賠償法采用違法歸責(zé)原則的原因。

　　1.國(guó)家賠償法之所以采用違法規(guī)責(zé)原則：是因?yàn)檫`法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點(diǎn)，與依法治國(guó)、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護(hù)受害人獲得國(guó)家賠償，比較符合國(guó)家賠償?shù)奶攸c(diǎn)。

　　2.其原因主要有：

　　1）違法原則是較為單一的歸責(zé)原則，簡(jiǎn)單明了，與違法及過(guò)錯(cuò)原則相比，便于實(shí)踐操作；

　　2）違法原則是客觀歸責(zé)原則，避免了過(guò)錯(cuò)原則在主觀認(rèn)定方面的困難，便于受害人取得國(guó)家賠償；

　　3）違法原則以執(zhí)行職務(wù)違法為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，排除了對(duì)合法行為造成的損害給予賠償?shù)目赡苄?，有效地區(qū)分了國(guó)家賠償責(zé)任與國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任；

　　4）違法原則以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為合法與否作為是否承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，與依法治國(guó)、依法行政原則強(qiáng)調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則也比較相符。

　　第七、試論述共同訴訟的成立條件。

　　1.各個(gè)訴訟均由同一人民法院管轄；

　　2.當(dāng)事人雙方至少有一方為兩人以上；

　　3.各個(gè)訴訟的訴訟標(biāo)的是同一個(gè)具體行政行為，或者是同一類(lèi)具體行政行為；

　　4.須有相互獨(dú)立的訴訟存在，共同訴訟是訴訟合并，獨(dú)立的訴訟的存在是訴訟合并的前提；

　　第八、試論述行政訴訟法對(duì)行政附帶民事案件的訴訟程序的主要要求。

　　1.負(fù)責(zé)處理行政案件的同一審判組織，對(duì)行政和民事兩類(lèi)爭(zhēng)議適用不同的審判程序分別審理，并且作