2007年10月自考“外國(guó)法制史”串講資料（5） -自考串講筆記

　　3、天主教教會(huì)以《格拉奇教令集》編纂為主要標(biāo)志，發(fā)展為獨(dú)立的法律體系，教會(huì)法和世俗法在調(diào)整范圍上互有競(jìng)爭(zhēng)，互不從屬，但本質(zhì)是一致的，這種法律二元化是西歐封建制法律的特點(diǎn)之一。

　　4、公元11世紀(jì)前后，隨著西地中海海上貿(mào)易的復(fù)興和自治城市的出現(xiàn)，西歐商法發(fā)展起來(lái)，商法淵源于各地的商業(yè)習(xí)慣，為解決其沖突，各城市逐漸形成了西歐統(tǒng)一的商法。

　　中世紀(jì)后期，階級(jí)斗爭(zhēng)尖銳化，法律反映出封建貴族加強(qiáng)統(tǒng)治的要求，有代表性的是1532年德意志皇帝查理五世《加洛林那刑法典》，以殘酷著稱(chēng)。特別是侵犯教會(huì)、皇帝和封建政權(quán)的行為，更是嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓。

　　英國(guó)與西歐大陸各國(guó)不同，其法律從公元11世紀(jì)開(kāi)始走上了特殊的發(fā)展道路，形成了西方兩大法系（羅馬日耳曼法系和英美法系）。

　　北歐（斯堪的納維亞）法律與西南歐法律近似，但北歐法律成文化比西南歐晚得多，公元11到13世紀(jì)才將習(xí)慣編纂成法典。這些法典都是用本國(guó)文字而非拉丁文，如著名的裘特法典是用丹麥語(yǔ)寫(xiě)成的，整個(gè)中世紀(jì)，挪威和瑞典的法律接受外來(lái)因素較少。但后期羅馬法對(duì)丹麥有一定影響。

　　二、中世紀(jì)東歐法律制度

　　公元395年羅馬帝國(guó)分為東西兩部，東部帝國(guó)首都君士坦丁堡原名拜占庭，故又稱(chēng)拜占庭帝國(guó)。公元7世紀(jì)開(kāi)始向封建制過(guò)渡，公元11世紀(jì)基本完成，公元15世紀(jì)亡于土耳其人，中世紀(jì)東歐法律史就是指它和其他由斯拉夫人建立的國(guó)家的法律史。

　　拜占庭帝國(guó)初期，查士丁尼皇帝進(jìn)行的法律編纂工作在法律史上有重要地位。后來(lái)帝國(guó)頒布的《法律匯編》、農(nóng)業(yè)法、《巴西爾法典》等，是在查士丁尼法典基礎(chǔ)上制定的，但放棄了許多不適合當(dāng)時(shí)需要的內(nèi)容，并吸收了斯拉夫人的習(xí)慣，如農(nóng)業(yè)法。

　　東歐另一個(gè)國(guó)家東斯拉夫人建立的俄羅斯，封建制形成時(shí)期（公元9-13世紀(jì)）主要實(shí)行習(xí)慣法。后來(lái)王公立法發(fā)展起來(lái)，俄國(guó)法律史上的重要文獻(xiàn)羅斯真理主要是這些習(xí)慣法、王公立法和法院判例的匯編。進(jìn)入俄羅斯帝國(guó)（公元18-19世紀(jì)）后，立法法令作用擴(kuò)大，習(xí)慣法退居次要地位。主要有1830年的《俄羅斯帝國(guó)法令全集》和1835年《法律全書(shū)》。

　　基督教分為兩派（以羅馬為中心的天主教和君士坦丁堡為中心的東正教），在管轄范圍和在封建國(guó)家中所起的作用，東正教同天主教教會(huì)法基本一致。很大一部分教會(huì)法規(guī)是由世俗政權(quán)法令規(guī)定的，如公元6-7世紀(jì)的拜占庭教會(huì)法匯編，就是由教規(guī)和皇帝的有關(guān)法令構(gòu)成的。

　　三、中世紀(jì)東方國(guó)家法律制度

　　盡管形成了中華法系、伊斯蘭法系和印度法系，但仍表現(xiàn)出多樣性。公元7世紀(jì)初形成的伊斯蘭法隨著阿拉伯帝國(guó)統(tǒng)治范圍的擴(kuò)大和伊斯蘭教的廣泛傳播，在許多國(guó)家和地區(qū)實(shí)行，形成伊斯蘭法系。至今還影響到各穆斯林國(guó)家的法律制度。

　　公元5-7世紀(jì)，在印度由于婆羅門(mén)教和佛教長(zhǎng)期融和，產(chǎn)生了印度教。約公元前2世紀(jì)到公元3、4世紀(jì)編纂的《摩奴法典》和《布里哈斯拔法典》這時(shí)仍然是主要法律淵源。另外受婆羅門(mén)教和佛教教義的影響，習(xí)慣也被承認(rèn)，習(xí)慣具有屬人性質(zhì)。公元10世紀(jì)，印度教取得優(yōu)勢(shì)，佛教衰落。公元13-16世紀(jì)，伊斯蘭法成為主要法律，原有習(xí)慣處于次要地位。公元18世紀(jì)印度淪為英國(guó)殖民地，法律制度進(jìn)入近代。

　　日本經(jīng)過(guò)公元646年的“大化革新”，奴隸制過(guò)渡到封建制，同時(shí)確立了天皇中央集權(quán)君主專(zhuān)制，開(kāi)始編纂成文法。這時(shí)日本法律受中國(guó)封建法律影響很深。公元12世紀(jì)末，日本國(guó)家最高權(quán)力落入幕府將軍手中，天皇雖仍握有神權(quán)，受人尊敬，但實(shí)際形同傀儡。產(chǎn)生了武家法典，如1232年的《御成敗式目》調(diào)整武士之間的關(guān)系。類(lèi)似西歐封建法。在幕府后期，又仿照中國(guó)《明律》制定了《公事方御定書(shū)》，是關(guān)于刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。此外，各藩還有藩法。日本法律向來(lái)民刑不分，私法領(lǐng)域主要沿用習(xí)慣法，是在“義理”觀念下發(fā)展的，“義理”及作用類(lèi)似中國(guó)的“理”。

　　第五章   日耳曼法（中世紀(jì)）

　　第一節(jié)   日耳曼法的形成、發(fā)展及其基本特點(diǎn)

　　一、日耳曼法的概念

　　日耳曼法指公元5-9世紀(jì)西歐早期封建制時(shí)期適用于日耳曼人的法律。是日耳曼各部族在侵入西羅馬帝國(guó)、建立“蠻族”國(guó)家的過(guò)程中，在羅馬法和正在形成中的基督教教會(huì)法的影響下，由原來(lái)的氏族部落習(xí)慣發(fā)展而成的。從范圍上看，凡古代日耳曼人所建立的國(guó)家的法律都包括在內(nèi)。從地區(qū)看，地區(qū)除西南歐外，還包括斯堪的納維亞和不列顛島的盎格魯薩克遜人得法律在內(nèi)。從時(shí)期上看，大體是公元5-9世紀(jì)，即日耳曼人建國(guó)到西歐封建制基本確立，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡貐^(qū)性習(xí)慣為止。

　　日耳曼的性質(zhì)是西歐封建時(shí)期，即封建制形成和鞏固時(shí)期的法律，一方面有封建制法律的內(nèi)容，另一方面又保留著若干原始公社時(shí)期習(xí)慣的殘余，因?yàn)槿斩耸菑脑忌鐣?huì)直接進(jìn)入封建社會(huì)的。

　　二、日耳曼法的形成和發(fā)展

　　1、日耳曼各王國(guó)（蠻族國(guó)家）的建立和演變

　　古日耳曼人在羅馬東北面，羅馬人稱(chēng)之為“蠻族”。公元5世紀(jì)，日耳曼人征服西羅馬后，其正在瓦解演變中的氏族制度同羅馬境內(nèi)日益成長(zhǎng)的封建因素結(jié)合，形成西歐封建制度。同時(shí)，氏族機(jī)關(guān)演變?yōu)閲?guó)家機(jī)關(guān)，內(nèi)部開(kāi)始社會(huì)封建化，主要是封建領(lǐng)地制形成和自由農(nóng)民農(nóng)奴化。

　　在“蠻族國(guó)家”中，法蘭克王國(guó)征服鄰國(guó)，成為有名的大帝國(guó)之一，公元843年，分裂為三部分，即后來(lái)法、德、意的疆界。

　　2、日耳曼習(xí)慣法及其成文化

　　日耳曼法是由原來(lái)的部落習(xí)慣發(fā)展、演變而成的，最初仍是不成文的習(xí)慣法。各國(guó)貴族中有一些人專(zhuān)門(mén)熟悉、掌握習(xí)慣法，法庭有問(wèn)題可向他們提出，法制史著作把這些人叫做“宣法者”。

　　公元5世紀(jì)末，大多國(guó)王開(kāi)始習(xí)慣法成文化工作，以習(xí)慣法為基礎(chǔ)，編纂成文法典，通稱(chēng)“蠻族法典”，主要有：西哥特王國(guó)的《尤列克法典》、法蘭克王國(guó)的《撒利克法典》和《里普利安法典》，東哥特王國(guó)的《狄?jiàn)W多理法典》、肯特王國(guó)的《埃塞伯特法典》、西撒克斯王國(guó)的《伊尼法典》及北歐的《裘特法典》（丹麥語(yǔ)）等。

　　法蘭克王國(guó)的《撒利克法典》是“蠻族法典”中最主要、具有代表性的一部。

　　3、日耳曼法同羅馬法的并存與融合

　　日耳曼人建國(guó)后，受本族習(xí)慣保護(hù)和管轄的慣例演變?yōu)檫m用法律的屬人主義原則，對(duì)日耳曼人實(shí)行日耳曼法，對(duì)羅馬人實(shí)行羅馬法，形成西歐早期封建制時(shí)期日耳曼法同羅馬法并存的格局。日耳曼人與羅馬人間則適用征服者日耳曼法。

　　一些日耳曼王國(guó)進(jìn)行了羅馬法的編纂，其中主要的、影響最大的是公元5世紀(jì)末6世紀(jì)初西哥特國(guó)王阿拉利克二世時(shí)期編纂的《阿拉利克羅馬法輯要》，又稱(chēng)《西哥特羅馬法典》。公元12世紀(jì)復(fù)興羅馬法前，它是西歐羅馬法的主要淵源。

　　兩種法律互相影響、融合，自日耳曼王國(guó)建立后就開(kāi)始了，到西歐中世紀(jì)一直持續(xù)。

　　4、王室法令的發(fā)展

　　王室法令效力高于習(xí)慣法，而且是為了補(bǔ)充習(xí)慣法的不足而頒布的，其中也吸收日耳曼法的某些規(guī)則和制度，從一個(gè)方面體現(xiàn)了日耳曼法的發(fā)展。

　　三、日耳曼法的基本特點(diǎn)

　　1、團(tuán)體本位的法律。法律保護(hù)的中心和出發(fā)點(diǎn)是團(tuán)體，個(gè)人行使權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)要受團(tuán)體的約束。團(tuán)體指家族、氏族和公社（叫做馬爾克）。而羅馬法上那種尊重個(gè)人意志自由，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)被后世著作稱(chēng)為“個(gè)人本位”。

　　2、屬人主義的法律。日耳曼法只適用于日耳曼人，這是沿襲原始公社部族習(xí)慣的慣例而形成的原則。日耳曼法與羅馬法并存是實(shí)行這一原則的結(jié)果。法蘭克王國(guó)加洛林王朝時(shí)“五個(gè)人在一起，就有五種法律” 也是實(shí)行這一原則的結(jié)果。

　　3、具體的法律。日耳曼法不是抽象的法規(guī)，沒(méi)有一般的原則規(guī)定，而只是一些解決糾紛的具體辦法，處理案件得根據(jù)是以前同類(lèi)案件得判決。因此，“蠻族法典”實(shí)際上是一種判例匯編。

　　4、注重形式，注重法律行為的外部表現(xiàn)。各法律行為，必須遵守固定的形式和程序，講固定語(yǔ)言、配合著做一定象征性動(dòng)作，有符合法定條件的人數(shù)和證人等，否則不生效力。

　　5、世俗的法律。日耳曼法中雖有宣誓和神明裁判，但法律本身并沒(méi)有和宗教教義直接聯(lián)系，其內(nèi)容中不包括宗教法規(guī)。世俗法和宗教法是分開(kāi)的，互相配合，共同維護(hù)封建制度。而古印度和阿拉伯帝國(guó)的法律（伊斯蘭法）同宗教教義有密切聯(lián)系。

　　四、日耳曼法對(duì)西歐法律發(fā)展的影響

　　1、對(duì)西歐封建制法律的影響

　　公元9世紀(jì)中期，查理大帝國(guó)瓦解后，西歐進(jìn)入封建割據(jù)時(shí)期，蠻族法典已停止執(zhí)行，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡胤搅?xí)慣法。部族界限消除，本地居民一律適用本地習(xí)慣法，這樣，屬人主義被屬地主義所代替。

　　這種以日耳曼法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的習(xí)慣法在西歐封建社會(huì)中始終是普遍適用的重要法律，而教會(huì)法和商法只是特別法，不普遍適用。羅馬法特別是羅馬法復(fù)興后，使習(xí)慣法的地位下降了，但也只是起補(bǔ)充作用，只在習(xí)慣法沒(méi)有規(guī)定時(shí)才飲用。從效力來(lái)看，習(xí)慣法仍高于羅馬法。

　　2、對(duì)近代資本主義法律的影響

　　日耳曼法是近代資本主義法律的歷史淵源之一，從制度上看，影響較大的是婚姻家庭法，如法國(guó)民法典；其次是不動(dòng)產(chǎn)法，如德國(guó)和英國(guó)。

　　從國(guó)別上看，英國(guó)法律受日耳曼法的影響更大一些，因?yàn)橛?guó)法律主要形式和構(gòu)成部分是普通法，是以日耳曼法的一個(gè)分支盎格魯撒克遜習(xí)慣為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的，恩格斯稱(chēng)英國(guó)法為“傳播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。近代法國(guó)和德國(guó)也受日耳曼法影響