自考“西方法律思想史”復習筆記（15） -自考串講筆記

　　一、對自然法理論的否定　《古代法》對自然法理論進行了深刻的批判。幻想、毫無根據(jù)的觀點。純理論的推測。人類社會根本不存在自然狀態(tài)、自然法、自然權力。契約當然也是虛構的。

　　二、國家理論　國家起源于父權制為基礎的家庭團體。對霍布斯。奧斯丁君主主權說采取否定的態(tài)度。他反對以建立民主政治制度，認為君主立憲制政體最適用。

　　三、法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展　　法律和立法發(fā)展經(jīng)歷了幾個階段：第一階段，法律是根據(jù)家長式的統(tǒng)治者個人的命令制定的。第二階段，由壟斷法律知識等貴族和少數(shù)特權階級來解釋和運用習慣法。第三階段，習慣法的法典化。

　　第四階段，借助杜撰、衡平、立法的手段對古代法律進行修改，使法律和社會進步相和諧。第五階段，用科學的法理學將上述不同法律形式編制成一個一致的，系統(tǒng)的整體。

　　按四、民事法律思想　財產(chǎn)及其所有權　人類社會開始財產(chǎn)不屬于個人也不屬于家庭，凡是屬于社會所有。人類實行了無主物的先占。財產(chǎn)所有權要素，占有、他主占有、時效。　契約　“耐克遜”就是財產(chǎn)讓與之意。　但契約的兩要素：

　　首先是要約者一方表示意向，要作他約定要做的行為或遵守他約定要遵守的不行為；其次是受約者表示他預期要約者一方履行其提出的允約。   他把契約分為四類口頭契約、文書契約、要物契約、諾成契約。  遺囑和繼承權，遺囑有兩個特征秘密性、取消或變更用新的遺囑行為所代氣替。繼承權是羅馬法時代的產(chǎn)物。長子繼承權是封建時代的產(chǎn)物。

　　五刑事法律理論　把犯罪和不法行為區(qū)別開來（侵權行為）。犯罪是指對國家對社會所犯的啊中的罪行，不法行為是指對個人所犯的罪行。前者有專門法律機關的懲罰，后者則是被害人用一個普通民事訴訟對不法行為人提起訴訟，勝訴就可以取得金錢形式的損害補償。古代社會初期不同在犯罪學。作為犯罪，一是他涉及的重要結果行為是對國家和社會造成的損害，二是他有專門的法律規(guī)定，三是它有國家政權機關出面干預和懲罰。

　　第11章　德國資產(chǎn)階級的法律思想

　　第一節(jié)　薩維尼的歷史法學

　　《論當代立法和法理學的使命、中世紀羅馬法歷史、當代羅馬法制度》蒂保首先倡議制定統(tǒng)一的德國民法典，薩維尼反對。

　　一、法的起源　薩維尼既否認自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的產(chǎn)物，也不是人的意志的產(chǎn)物。法律起源于習慣，習慣是法律最初的不成熟的表現(xiàn)形式。

　　二、法律發(fā)展的階段　第一階段是自然法他存在于民族共同意識中，表現(xiàn)為習慣法。第二階段學術法，具體表現(xiàn)在法學家的意識之中。第三階段是法典法，是習慣法和學術法統(tǒng)一。他認為德國處于習慣法階段。

　　三、法的性質(zhì)和特點　法是民族精神和民族共同意識的體現(xiàn)。

　　四、德國歷史法學同古典自然法學的區(qū)別

　　第一，古典自然法學強調(diào)人的理性，認為求助人的理性就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則者制定法典。而歷史法學強調(diào)的是民族精神、民族共同意識、法律就是就是民族精神，民族共同意識的體現(xiàn)。第二古典自然法強調(diào)法律的基本原則是普遍的、固定不變的，而歷史法學者認為各個民族各個歷史時期有不同的法律，同一的、普遍適用的、固定不變的法律是根本不存在的。第三，古典自然法學強調(diào)自然法的崇高性，是人定法產(chǎn)生的依據(jù)，人定法必須服從自然法。而歷史法學中世習慣法的作用，忽視和輕視人定法、法典法的作用。第四，古典自然法學是啟蒙思想的產(chǎn)物，目的是為了鼓吹革命，反對封建的野蠻的法律。歷史法學是封建復古倒退、保守思想的產(chǎn)物，目的是維護封建的國家制度和法律制度。

　　第二節(jié)　 耶林的目的法學

　　目的法學派的創(chuàng)始人和主要代表?！读_馬法在其不同階段的發(fā)展中的精神（領導地位）、為權利而斗爭、法律的目的、常用的法律、法理學的詼諧和嚴肅》

　　一、對于德國歷史法學和概念法學的批判

　　重要特征真是其綜合性。當法律并不是可以自由創(chuàng)造的東西，而是受人類意識所支配并達到人類目的的東西，他這是人們自覺活動的結果。八法律從孤立的地位搬出了，而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根據(jù)邏輯構成的法律概念，就可以接思辯的方法解決問題。功利主義法學過于注重利益，強調(diào)法律要從社會利益、現(xiàn)實生活相結合、

　　二、目的和權力　耶林常強調(diào)法律的目的，這是他法律思想的核心內(nèi)容。＂目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則產(chǎn)生都愿以一種目的，系是一種事實上的動機。法律是國家為了達到一定的目的而有意識的制定。法律包含在兩方面的要素：

　　一方面是目的性的要素，法律的目的就是社會里，社會利益是法律的創(chuàng)造者是法律的唯一根源。社會生活條件不僅包括物質(zhì)存在和自我保存，包括一系列善的美的愉快的東西。另一方面是形式要素，法律所具有的強制性。法律沒有強制，那么這種法律就是一把不燃燒的火，一線不發(fā)亮的光?！》芍贫鹊娜齻€前提，第一我為我自己存在，從這個前提取得全部有關人的法律。第二世界為我而存在，從這個前提取得財產(chǎn)法、家庭法和義務法。第三我為世界而存在，從這個前提取得責任的概念、義務的概念。這三個前提真是法律的目的和內(nèi)容所在。

　　三、社會和國家

　　國家是人們自覺的、有目的產(chǎn)物。國家通過報酬和強制的方法達到國家的目的。國家是次要的、社會是至高無上的。國家從屬于社會，必須為社會利益除。國家最后必將融化在社會之中。