自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（11） -自考串講筆記

　　權(quán)力的平衡

　　1，首先要平衡掉立法權(quán)的優(yōu)越性，他主張要削弱議會(huì)權(quán)力，限制議會(huì)權(quán)力的方法就是在國(guó)會(huì)內(nèi)部設(shè)立參議院和眾議院。眾議員按人口比例由選民直接選出。參議院則對(duì)議員的財(cái)產(chǎn)資格做嚴(yán)格限制。2，其次，為了平衡權(quán)力，不僅要削弱議會(huì)的權(quán)力，與之相適應(yīng)的還要加強(qiáng)行政和司法部門(mén)的權(quán)力。保證行政機(jī)關(guān)強(qiáng)而有力的基本因素是一統(tǒng)一，二穩(wěn)定，第三充分的法律支持，第四足夠的權(quán)力。行政部門(mén)應(yīng)集權(quán)于一人，統(tǒng)一才有力量，一人行事最有利于明智審慎，有利于果斷、靈活，保密和及時(shí)。所以強(qiáng)調(diào)要賦予總統(tǒng)極大的權(quán)力，來(lái)加強(qiáng)行政部門(mén)的權(quán)利和效率。

　　對(duì)于司法權(quán)漢密爾頓十分贊同蒙德斯鳩關(guān)于司法權(quán)是三權(quán)中最弱的說(shuō)法。不能支配社會(huì)力量和財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。漢密爾頓主張司法權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立，實(shí)行法官終身制。法官的興奮由法律規(guī)定，保證法官任職的固定。另一個(gè)表現(xiàn)是違憲審查權(quán)法院有解釋法律，宣布國(guó)會(huì)制定的法律是否違憲的權(quán)利。漢密爾頓分權(quán)制衡理論淵源洛克，孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)。古羅馬波利比阿制衡理論也給予的他影響。三權(quán)分立并非是三權(quán)的絕對(duì)隔離。為了達(dá)到權(quán)力的制約和平衡，恰恰需要權(quán)力的局部混合，這就是對(duì)孟德斯鳩分權(quán)學(xué)說(shuō)的發(fā)展。他的分權(quán)制衡理論更加周密。應(yīng)用于政治藍(lán)圖。核心思想就是權(quán)力制約權(quán)力。制約中存在著反制約、監(jiān)督中存在的反監(jiān)督、制約與監(jiān)督是雙向的。

　　美國(guó)目前分權(quán)制衡體制主要內(nèi)容有：1，對(duì)國(guó)會(huì)立法權(quán)的制約?？偨y(tǒng)和法院均對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)實(shí)行著某種制約?？偨y(tǒng)通過(guò)呈送咨文，召集特別會(huì)議，命令休息。法院有違憲審查方式。2，對(duì)法院司法權(quán)的制約。彈劾法官任命法官。3，對(duì)總統(tǒng)行政權(quán)力的制約。審批條約，草案，官員提名。法院有司法審查權(quán)。

　　二、聯(lián)邦主義　漢密爾頓論述了聯(lián)邦制的必要性和優(yōu)越性的：1，獨(dú)立的美國(guó)不是由分散的遠(yuǎn)隔的領(lǐng)土組成。而是一個(gè)連成一片的、遼闊、肥沃的國(guó)家。2，只有連邦才能保證美國(guó)的和平與安全，一個(gè)統(tǒng)一的強(qiáng)有力的政府才能有效地抵御外來(lái)入侵。3，聯(lián)邦可以防止內(nèi)亂。4，充分利用全國(guó)的資源和力量。5，聯(lián)邦才能減少軍隊(duì)數(shù)量，避免軍事專制主義。6，聯(lián)邦有助于防止國(guó)內(nèi)黨爭(zhēng)，鎮(zhèn)壓叛亂。7，有助于的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　三、法律的一般理論

　　1，國(guó)家的政策法律的必須穩(wěn)定。2，法律必須附有制裁手段，才是有效的法律。

　　第九章 德國(guó)統(tǒng)一時(shí)期的法律思想

　　第一節(jié)　康德的法哲學(xué)

　　啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家，德國(guó)古典唯心主義哲學(xué)創(chuàng)始人?！队钪姘l(fā)展史概論》、《關(guān)于自然神學(xué)和道德的原則的明確性研究》《把數(shù)學(xué)概念引進(jìn)與哲學(xué)中的嘗試》《上帝存在的論證的唯一可能的根源》《純粹理性批判》《道德的形而上學(xué)》《實(shí)踐理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲學(xué)’體系?！墩螜?quán)利原則》、《在理論范圍內(nèi)的宗教》《永久和平》。

　　最終成為唯心主義先驗(yàn)論的哲學(xué)家。

　　一、國(guó)家和法律的起源

　　是以人類理性為前提的，稱之為理性法而不是自然法?？档碌幕菊擖c(diǎn)與國(guó)家起源于社會(huì)契約是一致的。而是人類最大的實(shí)際問(wèn)題，也就是人解決自然強(qiáng)加給他們的如何建立一個(gè)文明的社會(huì)，根據(jù)法律，他們共同執(zhí)行這一正義的原則?？档抡J(rèn)為，區(qū)分自然狀態(tài)和文明狀態(tài)的主要標(biāo)志，是由法律來(lái)規(guī)定的。把沒(méi)有法律的狀態(tài)稱之為沒(méi)有分配里正義的社會(huì)狀態(tài)，既自然狀態(tài)。與自然狀態(tài)相對(duì)的是文明狀態(tài)，這種社會(huì)是建筑在分配正義至上的?！叭嗣瘛迸c“公民”之間沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

　　二、法律定義

　　法律就是那些任何人的有意識(shí)的行為按照普遍的自由法則確實(shí)能與別人有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)得全部條件的綜合。公正的科學(xué)研究對(duì)象是：可以由外在的立法機(jī)關(guān)公布的一切法律的原則。公正的科學(xué)，就是有一種先驗(yàn)的、自然存在者，不依經(jīng)驗(yàn)而來(lái)的有關(guān)公證和法律的原則。法律分為一般的法律和嚴(yán)格的法律。一般的法律是指它所涉及的對(duì)象僅僅是外在的行為。所謂嚴(yán)格的法律，是指它只考慮外在的行為動(dòng)機(jī)，而不考慮別的任何動(dòng)機(jī)。沒(méi)有任何道德規(guī)范的成分。康德的法律定義是一自由為基礎(chǔ)的。

　　人類理性具有兩個(gè)方面的含義：第一，是認(rèn)識(shí)理性，就是認(rèn)識(shí)真理的能力；第二，是實(shí)踐理性，就，是選擇符合公正行為的能力。古羅馬法學(xué)家烏爾比安“正值生活、不害他人、各得其所”。

　　康德又把人的權(quán)利分為自然的權(quán)力和實(shí)在的權(quán)力，天賦的權(quán)利和法律上的權(quán)利。自然的權(quán)利是指先驗(yàn)的純粹理性的原則為根據(jù)的，實(shí)在的權(quán)力和法律上的權(quán)利是指有立法者得意志所規(guī)定的；天賦的權(quán)利是指每個(gè)人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，他不依賴于經(jīng)驗(yàn)中的一些法律條例。法律上的權(quán)利則以法律條令根據(jù)的權(quán)利。天賦的權(quán)利稱之為“內(nèi)在的我的和你的”；天賦的權(quán)利只有一個(gè)，人生來(lái)就具有自由的權(quán)利。最后在權(quán)力問(wèn)題上康德同霍布斯、斯賓諾莎，黑格爾有一個(gè)共同點(diǎn)，它們都是以自由為轉(zhuǎn)移的，或者說(shuō)自由是衡量權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、法律和道德的關(guān)系

　　康德十分重視和強(qiáng)調(diào)道德在人類生活中的作用?？档聜惱韺W(xué)的核心是道德法則、法律法制和自由法則。道德法則的公式：你應(yīng)該這樣作，以便使你的行為準(zhǔn)則永遠(yuǎn)能夠成為普遍立法原則。道德法則本身具有一種強(qiáng)制性、有人類理性所承認(rèn)的法則。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法則去行動(dòng)，道德就越發(fā)展；一個(gè)人越按道德法則去行動(dòng)，道德越發(fā)展他也就越自由。法律和道德不同之處在于法律是分析的，道德是綜合的；法律所制約的是外部的自由，道德約束的是內(nèi)在的自由，法律是強(qiáng)制的，道德則是自愿的。法律是道德的政治外殼，只有遵守法律，才能實(shí)現(xiàn)道德。法律的完善是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。道德規(guī)范不同于自然規(guī)律的自由法則。從外表上看涉及人們的外在行為和這些行為具有合法的性質(zhì)，這些自由法則則被稱之為法律法則。

　　四、法律分類和體系

　　康德把法律分為自然法和實(shí)在法。　　康德認(rèn)為自然法已經(jīng)不是一種最高的法律，而是實(shí)在法的組成部分。第二，康德對(duì)公法和私法進(jìn)行劃分　　公法構(gòu)成有三個(gè)部分的民族法、國(guó)際法和世界法。第三，康德把國(guó)內(nèi)法綜合分析推廣運(yùn)用于對(duì)國(guó)際法的綜合分析，并對(duì)民族權(quán)力與國(guó)際法的關(guān)系提出了自己的見(jiàn)解。由相鄰的民族和國(guó)家所訂立的的條約和法律就成為萬(wàn)國(guó)公法和國(guó)際法。一種從全球范圍內(nèi)出發(fā)制定的所有國(guó)家都要遵守的法律叫世界法。未來(lái)人類法律體系就是由國(guó)家法（既國(guó)內(nèi)法的公法部分）、萬(wàn)國(guó)公法（既國(guó)際法）和世界法三種公法所組成。第四，刑法思想。他要求對(duì)犯人實(shí)行人道主義，不能把犯人當(dāng)著一種工具和物品，這是進(jìn)步的但是，他又主張懲罰的平等原則，結(jié)果導(dǎo)致同態(tài)復(fù)仇?！〉谖?，憲法規(guī)定的自由公民的平等、政治上的獨(dú)立。立法權(quán)只能屬于人民的聯(lián)合意志。

　　五、三權(quán)分立思想

　　他不同意對(duì)政體的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，因?yàn)樯鲜鋈N形式都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ｖ浦贫?。重要的?wèn)題在于國(guó)家的治理方法?！白詈玫恼皇鞘苋说慕y(tǒng)治，而是受法律的統(tǒng)治”　　認(rèn)為沒(méi)有三權(quán)分立有沒(méi)有法治，“只有服從普遍的立法意旨，才可能有一個(gè)法律的和有秩序的狀態(tài)，對(duì)人民來(lái)說(shuō)，不存在煽動(dòng)鬧事權(quán)，更無(wú)叛亂權(quán)?！比藗兗娂姺桑谡紊鲜且环N義務(wù)，法律基于理性、道德相一致，初中法律就等于適應(yīng)理性和遵守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人類理性越發(fā)展，則自律越強(qiáng)、而這種自律越強(qiáng)，則人的意志就愈自由。這時(shí)的自由除符合理性外，并與道德并行不悖，因此服從法律就是淵源于每個(gè)人的自由意志而形成自律了。