2016年4月湖北自學(xué)考試《國際商法》模擬試題(12)

簡答題

1、試述英美法對無權(quán)代理的處理

英美法把大陸法上的無權(quán)代理稱為違反有代理權(quán)的默示擔(dān)保。按照英美法的解釋，當(dāng)代理人同第三人訂立合同時(shí)，代理人對第三人有一項(xiàng)默示的擔(dān)保，即保證他是有代理權(quán)的。因此，如果某人冒充是別人的代理人，但實(shí)際上并沒有得到本人的授權(quán)，或者是越出了他的授權(quán)范圍行事，則與其訂立合同的第三人就可以以其違反有代理權(quán)的默示擔(dān)保對他提起訴訟，該冒牌的代理人或越權(quán)的代理人就須對第三人承擔(dān)責(zé)任。

2、本人的義務(wù)

(1)支付傭金

本人必須按照代理合同的規(guī)定付給代理人傭金或其他約定的報(bào)酬，這是本人的一項(xiàng)最主要的義務(wù)。在商訂代理合同時(shí)，對傭金問題必須特別注意以下兩點(diǎn)：第一，本人不經(jīng)代理人的介紹，直接從代理人代理的地區(qū)內(nèi)收到訂貨單，直接同第三人訂立買賣合同時(shí)，是否仍須對代理人照付傭金;第二，代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時(shí)，是否仍須支付傭金。

(2)償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用

(3)本人有義務(wù)讓代理人檢查核對其賬冊

論述題

1、試述大陸法對無權(quán)代理的處理

(1)無代理權(quán)人以他人名義訂立合同者，非經(jīng)本人追認(rèn)不發(fā)生效力。在本人追認(rèn)以前，無權(quán)代理人所作的代理行為處于效力不確定的狀態(tài)。在這種情況下，大陸法有兩種處理辦法：一是由第三人向本人發(fā)出催告，要求本人在一定時(shí)間內(nèi)答復(fù)是否予以追認(rèn);二是允許第三人在本人追認(rèn)以前，撤銷他與無權(quán)代理人所訂立的合同。

(2)關(guān)于無權(quán)代理人的責(zé)任，大陸法各國法律的規(guī)定并不完全相同。從原則上來說，無權(quán)代理人對第三人是否須承擔(dān)責(zé)任，主要取決于第三人是否知道該代理人有沒有代理權(quán)。如果第三人不知道該代理人沒有代理權(quán)而與之訂立了合同，無權(quán)代理人就要對第三人承擔(dān)責(zé)任;反之，如果第三人明知該代理人沒有代理權(quán)而與之訂立了合同，無權(quán)代理人就不負(fù)責(zé)任。在這一點(diǎn)上，大陸法各國的法律規(guī)定是一致的。

2、試述代理人的義務(wù)

(1)代理人應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé)

(2)代理人對本人應(yīng)誠信、忠實(shí)(good faith and loyalty)

A、代理人必須向本人公開他所掌握的有關(guān)客戶的一切必要的情況，以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同。B、代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同，除非事先征得本人的同意。C、代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出本人給他的傭金或酬金以外的任何私利。

(3)代理人不得泄露他在代理業(yè)務(wù)中所獲得的保密情報(bào)和資料 。但在代理合同終止后，除經(jīng)雙方同意的合理的貿(mào)易上的限制外，本人也不得不適當(dāng)?shù)叵拗拼砣耸褂盟诖砥陂g所獲得的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和資料;

(4)代理人須向本人申報(bào)賬目;

(5)代理人不得把他的代理權(quán)委托給他人 。

3.當(dāng)代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名義訂立合同時(shí)，其法律后果在大陸法和英美法中有何差異?

代理人在訂約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系的存在，在這種情況下，第三人究竟是同本人還是同代理人訂立了合同，他們當(dāng)中誰應(yīng)當(dāng)對該合同負(fù)責(zé)，這是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。毫無疑問，在這種情況下，代理人對合同是應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的，因?yàn)樗谕谌擞喖s時(shí)根本沒有披露有代理關(guān)系的存在，這樣他實(shí)際上就是把自己置于本人的地位同第三人訂立合同，所以他應(yīng)當(dāng)對合同承擔(dān)法律上的責(zé)任。問題在于，在這種情況下，未被披露的本人能否直接依據(jù)這個(gè)合同取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?

英美法認(rèn)為：未被披露的本人原則上可以直接取得這個(gè)合同的權(quán)利并承擔(dān)其義務(wù)。

大陸法認(rèn)為：如果代理人是以他個(gè)人的身份同第三人訂立合同，則無論代理人事先是否得到本人的授權(quán)，這個(gè)合同都將認(rèn)為是代理人與第三人之間的合同，代理人必須對合同負(fù)責(zé)。在這種情況下，本人原則上同第三人沒有直接的法律上的聯(lián)系。

4、根據(jù)《合同法》第403條規(guī)定，當(dāng)受托人以自己的名義與第三人訂立合同，而第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理?

答(1)當(dāng)受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，即受托人對于未能履行對委托人的義務(wù)沒有過錯(cuò)時(shí)，受托人應(yīng)向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人對第三人的權(quán)利。但是，在第三人與受托人訂立合同時(shí)，如第三人知道該委托人就不會訂立合同的話，則委托人不得直接對第三人行使權(quán)利。

(2)當(dāng)受托人因委托人的原因?qū)Φ谌宋茨苈男泻贤瑫r(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人。在這種情況下，第三人擁有選擇權(quán)，可以選擇受托人主張權(quán)利，或者選擇委托人主張權(quán)利。但是，第三人一旦作出了選擇，便不得變更選定的相對人。例如，一旦他選擇受托人主張權(quán)利，那么即使他在對受托人的訴訟中敗訴，或者雖勝訴，但未能得到實(shí)際履行，他也不能重新對委托人提起訴訟。