2010年自考“國際私法”筆記串講5-6章

第五章　外國人的民事法律地位
　　外國人的民事法律地位是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀況。
　　承認或賦予外國人與內(nèi)國人平等的法律地位，是國際私法得以產(chǎn)生的一個重要前提。
　　在歷史上，外國人的民事法律地位曾幾經(jīng)變遷，由在奴隸制時期對外國人采取敵視待遇，經(jīng)封建時期采取差別待遇，到資本主義時期才采取相互待遇和平等待遇。
　　國民待遇又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權利地位。
　　目前，各國還將國民待遇制度通過締結條約的方法相互賦予對方的法人、商船及產(chǎn)品等。
　　國民待遇原則最早是資本主義國家為追逐全球商業(yè)利潤而提出來的。1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出國民待遇原則的規(guī)定。它也是WTO法律的一項基本原則。
　　當今國民待遇原則主要有以下三個特點：（1）雖仍以互惠為基礎，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認為是一種不言而喻的制度。（2）在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權利，而不是同樣的權利。（3）還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權以及民事訴訟方面。
　　中國在處理外國人的民事法律地位問題時，歷來對國民待遇原則持肯定態(tài)度。
　　最惠國待遇是指給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。給惠國也稱優(yōu)惠授予國。受惠國是已經(jīng)或?qū)碛幸匀我坏谌龂碛械淖顑?yōu)惠待遇為標準而享受優(yōu)惠待遇的國家。
　　最惠國待遇制度的作用，在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等。最惠國待遇與國民待遇最顯著的不同點在于，前者是保證在內(nèi)國的外國人之間的民事權利地位平等，而后者是保證在內(nèi)國的外國人和內(nèi)國人之間的民事權利地位平等。
　　第二次世界大戰(zhàn)后，最惠國待遇原則也成為GATT和WTO的一項基本原則。
　　最惠國待遇的幾個特點：
　　（1）最惠國待遇是根據(jù)某一雙邊或多邊條約的規(guī)定授予國給予受惠國約定范圍內(nèi)的優(yōu)惠待遇；
　?。?）當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，受惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款自動取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。
　?。?）最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。
　?。?）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作了規(guī)定。
　　最惠國待遇主要可分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇、有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。從受惠的邊數(shù)來看，現(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。WTO所強調(diào)的最惠國待遇制度即屬此類。
　　最惠國待遇的適用范圍：（1）國家之間的商品、支付和服務往來；（2）國家之間交通工具的通過；（3）彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動；（4）彼此的外交代表團、領事代表團、商務代表團的特權和豁免權；（5）著作權、專利權和商標權的保護；（6）判決和裁決的相互承認和執(zhí)行。
　　最惠國待遇的例外：（1）一國給予鄰國的特權與優(yōu)惠。（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權與優(yōu)惠。（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家間形成的特定地區(qū)的特權與優(yōu)惠。（4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠。
　　我國是在1955年和埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用最惠國待遇制度的（適用于發(fā)給輸入、輸出許可證和征收關稅方面）。
　　歧視待遇亦稱差別待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權利不給予特定國家的自然人或法人。
　　非歧視待遇亦稱無差別待遇，是指國家之間通過締結條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。這可以說是WTO的一個最基本制度。
　　互惠待遇是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬國享受同樣的優(yōu)惠。互惠既可通過國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。WTO也堅持這一原則。
　　互惠分為形式上的互惠或?qū)嵸|(zhì)上的互惠。通常，國家間在民商事領域簽訂互惠條款僅限于形式互惠，即并不要求在締約對方國境內(nèi)賦予其公民的具體權利范圍與這些國家賦予締約對方國家的公民的權利范圍相等。但若在互惠條款中專門規(guī)定的權力范圍上要求完全相等，則就是實質(zhì)上的互惠了。
　　外國人在我國民事法律地位的變遷：從封建社會起，劃分為幾個不同的時期。
　　1、合理待遇時期。——西漢延續(xù)到明末
　　2、閉關鎖國時期?！髂┑进f片戰(zhàn)爭爆發(fā)
　　3、特權時期?！f片戰(zhàn)爭到新中國
　　4、平等待遇時期。新中國廢除了帝國主義列強強迫簽訂的各種不平等條約，中國人民開始和外國人在平等互利的基礎上進行國際經(jīng)濟，民事交往，真正進入了平等待遇時期。
　　外國人在我國的民事法律地位：1982年《憲法》第32條明確規(guī)定：“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權利和利益……。
　　目前，外國人在我國能夠進行民事活動的范圍是十分廣泛的，他們依法享有人身權和財產(chǎn)權。主要有：
　?。?）人身不可侵犯。中國法律保護外國人的人格尊嚴、姓名（或法人名稱權）和名譽權等。
　　（2）親屬權。外國人與我國公民以及外國人之間都可以在中國登記結婚或解除婚姻關系，而外國符合收養(yǎng)條件的，可以收養(yǎng)中國兒童。
　?。?）繼承權。我國保護外國人對位于我國的遺產(chǎn)的繼承權。
　　（4）勞動權。我國除少數(shù)種類的工作不允許外國人從事外，外國人可以在我國從事各種社會勞動。
　?。?）智力成果權。我國法律規(guī)定，一定條件下對外國自然人或法人的專利權、商標權、著作權和發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等智力成果權予以保護。
　　（6）經(jīng)營工商企業(yè)、開發(fā)自然資源和從事服務貿(mào)易的權利。
　?。?）取得土地的長期租賃使用權。
　　（8）司法保護權。我國法律規(guī)定，外國人在人民法院或仲裁機構參與訴訟或仲裁活動同中華人民共和國公民享有同等的權利和義務。
　　第六章　自然人
　　國籍指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。
　　國籍在國際私法上的意義，首先表現(xiàn)在當事人是否具有外國國籍是判斷某一民事關系是否是涉外民事關系的根據(jù)之一；其次，國籍是指引涉外民事關系準據(jù)法的一個重要因素；最后，國籍又是國家對于在外國的僑民的民事權益受到侵犯、回到祖國來作為原告進行訴訟時行使管轄權的一種根據(jù)。
　　在國際法上，把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。
　　在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。
　　解決自然人的國籍沖突，在國際公法和國際私法上有著不同目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在消除多重國籍和無國籍現(xiàn)象；而在國際私法上解決國籍沖突，其目的僅在于確定應適用的當事人的本國法。
　　國籍沖突的積極解決：
　　1、一個人同時具有內(nèi)國國籍又有外國國籍時，大都不問同時取得還是異時取得，國際上得通行做法是以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為該人的本國法。
　　2、在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要有三種做法：（1）以最后取得的國籍優(yōu)先。如果當事人同時取得兩個以上國籍，則以住所所在地法為其本國法。（2）以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。（3）以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學者所倡導，也為許多國家的立法和實踐所采納。
　　國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法。
　　1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！?BR>　　住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。包括主客觀兩個構成因素：一是在一定的地方有居住的事實，二是在一定的地方有設立“家”的意思。
　　英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則：第一，任何人必須有一住所；第二，一個人同時不能有兩個住所；第三，住所一經(jīng)取得，則永遠存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所；第四，只有具有行為能力的人，才享有設立選擇住所的能力。
　　住所在國際私法中的地位：住所在國際私法中占有重要的地位，對管轄權和屬人法的確定起著重要作用。
　　在當今，英美法系國家等仍采住所地法作為當事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里，住所也不失其重要性。在當事人國籍消極沖突的情況下，這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法；在一個復合法域國家里，適用當事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關系的準據(jù)法的連結點。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權的重要依據(jù)。
　　住所屬于私法上的概念，是自然人民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系；國籍是公法上的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國家的聯(lián)系，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。居所也是私法上的概念，指居民暫時居住的某一處所，設定條件沒有住所嚴格，不要求有久住的意思，只要有一定居住時間的事實即可。慣常居所又稱“習慣居所”，意味著必須持續(xù)某段時間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)。
　　在國際私法上，住所、國