自考“國際私法”筆記第十四章

自考“國際私法”筆記第十四章

第十四章　婚姻家庭

　　一、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用

　　結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括婚姻雙方當(dāng)事人的能力、結(jié)為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結(jié)婚的情況。結(jié)婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結(jié)婚儀式或必得在婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，或無任何程序或形式限制的事實(shí)婚姻等。

　　綜觀當(dāng)今各國國際私法立法，對(duì)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類型：

　?。ㄒ唬﹨^(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式：（1）結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用雙方當(dāng)事人各自的本國法，形式要件適用婚姻舉行（締結(jié)）地法。這是至今多數(shù)國家所采取的立場。（2）結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。

　?。ǘ┎环謱?shí)質(zhì)要件與形式要件統(tǒng)一適用一個(gè)法律。中國《民法通則》也取這種立場，只是它僅針對(duì)“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚”這一種情況，要求適用婚姻締結(jié)地法。

　　（三）區(qū)別不同情況，分別規(guī)定不同的應(yīng)適用的法律。但從總體上看，對(duì)于結(jié)婚的法律適用，實(shí)質(zhì)要件依當(dāng)事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法，是使用得最為普遍的。

　　二、領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對(duì)的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。

　　在當(dāng)代，國家之間通過簽訂領(lǐng)事協(xié)定，準(zhǔn)許由各自領(lǐng)事辦理本國國民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1961年《維也納外交關(guān)系公約》也都肯定了領(lǐng)事婚姻制度。派遣國領(lǐng)事一般應(yīng)征得駐在國的同意，才能為其僑民辦理結(jié)婚儀式。

　　在領(lǐng)事婚姻中，不但實(shí)質(zhì)要件要適用當(dāng)事人的本國法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當(dāng)事人本國法。

　　三、中國處理涉外結(jié)婚的法律制度

　　（一）在中國境內(nèi)結(jié)婚?！吨腥A人民共和國民法通則》規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。婚姻締結(jié)地法既包括結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，也包括結(jié)婚形式要件。

　　1、2003年《婚姻登記條例》的有關(guān)內(nèi)容包括：中國公民同外國人、內(nèi)地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺(tái)灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機(jī)關(guān)。中國公民同外國人在中國內(nèi)地結(jié)婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民、華僑在中國內(nèi)地結(jié)婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

　　辦理結(jié)婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予登記：（1）未到法定結(jié)婚年齡的；（2）非雙方自愿的；（3）一方或者雙方已有配偶的；（4）屬于直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親的；（5）患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的。

　　2、2004年3月民政部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對(duì)雙方非內(nèi)地居民在內(nèi)地的結(jié)婚登記問題作了如下規(guī)定：雙方均為外國人，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料以及當(dāng)事人本國承認(rèn)其居民在國外辦理結(jié)婚登記效力的證明，當(dāng)事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為外國人、另一方為港澳臺(tái)居民或華僑，或者雙方均為港澳臺(tái)居民或華僑，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料的，當(dāng)事人工作或生活所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為出國人員、另一方為外國人或港澳臺(tái)居民，或雙方均為出國人員，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料，出國人員出國前戶口所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　此外在條約或互惠基礎(chǔ)上，中國也承認(rèn)具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻有效。

　　3、在中國境內(nèi)的復(fù)婚

　　2003年《婚姻登記條例》規(guī)定：離婚的男女雙方自愿恢復(fù)夫妻關(guān)系得，應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理復(fù)婚登記，適用本條例結(jié)婚登記的規(guī)定。

　　由于特殊的歷史原因，去臺(tái)人員與大陸原配偶以及來大陸人員與臺(tái)灣原配偶間的婚姻問題復(fù)雜，實(shí)踐中的大致做法是：（1）雙方均未再婚，也未提出過離婚的，繼續(xù)承認(rèn)婚姻有效；（2）雙方或一方已訴請(qǐng)法院判決離婚，但再婚后喪偶或又離婚的，當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系的，按復(fù)婚處理。一方已再婚或雙方均已再婚，原有的婚姻關(guān)系已由一方或雙方法院解除，承認(rèn)離婚有效；如果當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系，則應(yīng)先解除現(xiàn)存婚姻關(guān)系后，方可復(fù)婚。（3）一方已再婚或雙方均已再婚，但未通過法定程序解除婚姻，如在事實(shí)上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜視為重婚，應(yīng)采取不告不理態(tài)度，法院不主動(dòng)干涉；如其中一方起訴要求解除婚姻關(guān)系，則按離婚訴訟受理。

　?。ǘ┰谥袊惩饨Y(jié)婚。外交部、最高法院、民政部、司法部國務(wù)院僑務(wù)辦公室1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》的內(nèi)容：（1）為了方便華僑（指雙方均為華僑）在居住國結(jié)婚，應(yīng)該鼓勵(lì)他們按居住國法律在當(dāng)?shù)剞k理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式。（2）凡雙方均為華僑，且符合中國婚姻法規(guī)定，要求在駐在國的中國使館結(jié)婚的，只要駐在國法律允許，中國使館可以為他們辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證書。如駐在國有關(guān)當(dāng)局要求，我使館也可為此種證書出具譯文，并證明其與原本相符，但不得受理華僑與外國人（包括外籍華人）結(jié)婚登記申請(qǐng)。（3）凡駐在國法律不承認(rèn)外國使館辦理的結(jié)婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定的，中國使館均不宜受理此類申請(qǐng)。

　　2003年《婚姻登記條例》第14條：中華人民共和國駐外使領(lǐng)館可以依照本條例的有關(guān)規(guī)定為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理結(jié)婚登記。外國人之間在中國或境外結(jié)婚而欲在中國發(fā)生效力的，只要依締結(jié)地法為有效，中國也可承認(rèn)其效力。

　　四、無效婚姻從一開始即當(dāng)然無效，可撤銷婚姻需經(jīng)訴訟程序，從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。

　　構(gòu)成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，概括起來有以下幾種：（1）婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬；（2）結(jié)婚的任何一方未達(dá)法定婚齡；（3）結(jié)婚時(shí)任何一方已受合法婚姻約束；（4）結(jié)婚手續(xù)不符合法律規(guī)定；（5）婚姻任何一方非自愿結(jié)婚。此外，因夫妻一方當(dāng)事人患有傳染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻無效或可撤銷的理由。

　　一般認(rèn)為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。

　　五、關(guān)于離婚應(yīng)適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當(dāng)事人屬人法（尤其是本國法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，選擇適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律。我國《民法通則》采法院地法說。

　　主張適用當(dāng)事人屬人法（尤其是他們的本國法）的，其主要理由是結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件既應(yīng)由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國獲得承認(rèn)，當(dāng)然離婚亦得以他們的屬人法為依據(jù)。

　　從上世紀(jì)中葉以后，在實(shí)體法和國際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢，從而在法律適用上采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范加上“結(jié)果導(dǎo)向”的規(guī)定方式逐漸增加。

　　六、中國有關(guān)涉外離婚的規(guī)定

　?。ㄒ唬╇x婚管轄權(quán)。

　　1、協(xié)議離婚。根據(jù)中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：（1）本人的戶口簿、身份證；（2）本人的結(jié)婚證；（3）雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民、華僑、外國人除應(yīng)當(dāng)出具前款第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護(hù)照或者其他有效國際旅行證件。

　　離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：（1）未達(dá)成離婚協(xié)議的；（2）屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；（3）其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的。

　　婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。

　　2、訴訟離婚。根據(jù)中國1991年《民事訴訟法》的規(guī)定，中國法院在受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，

　　對(duì)于被告不在中國境內(nèi)居住的離婚案件，

　　如原告在中國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居住地法院有管轄權(quán)。

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規(guī)定：

　?。?）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

　?。?）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

　?。?