自考“國際私法”筆記第七章

自考“國際私法”筆記第七章

第七章   法人

　　法人，指依法定程序成立，具有組織章程與機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，并能在法院起訴、應(yīng)訴的組織體。

　　法人的國籍，是法人屬人法的主要依據(jù)，表明法人與特定國家之間的固定法律聯(lián)系。

　　確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)有主張依法人組成成員的國籍為準(zhǔn)的（此說未顧及許多法人可能由不同國家的人出資組成的事實(shí)）；有主張以成立地（組成地）為準(zhǔn)的（但組成行為可能連續(xù)在多國發(fā)生）；有主張依法人實(shí)際上為何國人控制或操縱為準(zhǔn)的（此說在戰(zhàn)時(shí)確定敵性法人時(shí)用）。但采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立（即準(zhǔn)據(jù)法說）或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營(yíng)業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準(zhǔn)據(jù)法和住所重疊標(biāo)準(zhǔn)的。

　　我國歷史上確定法人國籍的實(shí)踐

　　1、解放初期，在清理外國人在華企業(yè)時(shí)，為了肅清帝國主義在華特權(quán)，主要采法人資本實(shí)際控制說，以法人資本實(shí)際控制于何國人手中的情況確定法人的國籍。

　　2、目前對(duì)外國法人國籍的確定，采注冊(cè)登記國說。對(duì)于已在外國根據(jù)其法律取得該外國國籍的法人，我國亦承認(rèn)其已取得的國籍，而不問該外國適用何種標(biāo)準(zhǔn)來確定法人國籍。

　　3、對(duì)中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采取法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。故只有依照中國法律組成并在中國境內(nèi)設(shè)立的法人才能取得中國內(nèi)國法人的資格。

　　對(duì)目前越來越多的跨國公司及其分布于其他國家的子公司或分支機(jī)構(gòu)的國籍的確定，多主張依具體情況區(qū)別對(duì)待，然后依確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。

　　法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營(yíng)業(yè)所所在地等標(biāo)準(zhǔn)。中國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

　　外國法人的認(rèn)許，即對(duì)外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動(dòng)的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動(dòng)的前提。

　　對(duì)外國法人是否許可其在內(nèi)國活動(dòng)，應(yīng)分別從兩個(gè)方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動(dòng)。前者涉及外國法人是否存在的事實(shí)，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定。

　　國際私法上認(rèn)許外國法人在內(nèi)國活動(dòng)，必須同時(shí)適用兩個(gè)法律：一個(gè)是外國法人的屬人法，另一個(gè)是內(nèi)國的外國人法（它解決外國法人能否在內(nèi)國活動(dòng)、活動(dòng)范圍和權(quán)利限制以及對(duì)外國法人監(jiān)督等）。

　　一般主張對(duì)外國法人的認(rèn)許沒有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)，而只有確認(rèn)或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認(rèn)許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進(jìn)行活動(dòng)，否則，該法人將與行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　外國法人的認(rèn)許的程序：特別認(rèn)許程序，即內(nèi)國對(duì)外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)許。概括認(rèn)許程序（又稱相互認(rèn)許程序），即內(nèi)國對(duì)屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認(rèn)可。一般認(rèn)許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊(cè)手續(xù)，即可在內(nèi)國活動(dòng)的權(quán)利。分別認(rèn)許程序，即對(duì)外國法人分門別類，或采特別認(rèn)許，或采相互認(rèn)許，或采一般認(rèn)許。

　　中國有關(guān)外國法人認(rèn)許的規(guī)定：外商的活動(dòng)主要有三種方式：（1）臨時(shí)來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進(jìn)行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以外國公司名義在中國設(shè)立分公司等分支機(jī)構(gòu)。對(duì)于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動(dòng)承認(rèn)其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認(rèn)許。對(duì)于第二種方式，因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)均為中國法人，故不存在認(rèn)許問題。對(duì)于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。1993年《中華人民共和國公司法》頒行后，中國對(duì)外國法人認(rèn)許的立法有所發(fā)展。

　　根據(jù)《公司法》第200條規(guī)定的設(shè)立程序，外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　在實(shí)踐中，我國政府主管機(jī)關(guān)在受理審查外國公司在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)時(shí)，遵循三項(xiàng)基本原則：（1）該外國公司必須是在中國境內(nèi)的某個(gè)國家或地區(qū)依法正式登記注冊(cè)并開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，到我國申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)必須提交其公司章程和由登記國政府機(jī)關(guān)簽發(fā)的公司登記證書及有關(guān)證明文件。（2）該外國公司設(shè)置的分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)有明確的經(jīng)營(yíng)目的和業(yè)務(wù)范圍，并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會(huì)公共利益；（3）分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合我國的產(chǎn)業(yè)政策。

　　《公司法》第201-202條還規(guī)定：（1）外國公司分支機(jī)構(gòu)必須有標(biāo)明其外國公司國籍和責(zé)任形式的名稱；（2）外國公司必須指定在中國境內(nèi)負(fù)責(zé)該分支機(jī)構(gòu)的代表人或代理人，作為其公司總機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的代表，代理其參加在中國境內(nèi)發(fā)生的訴訟或非訴訟活動(dòng)；（3）外國公司必須按照規(guī)定向其在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)付經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或業(yè)務(wù)活動(dòng)所需資金；國務(wù)院規(guī)定了營(yíng)運(yùn)資金最低限額的，必須達(dá)到最低限額標(biāo)準(zhǔn)；（4）外國公司分支機(jī)構(gòu)必須在本機(jī)構(gòu)中置備所需的外國公司的章程。

　　（特別認(rèn)許）關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)的法律地位，中國《公司法》第203條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對(duì)其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。從以上可以看出，中國對(duì)外國法人在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，采取的是特別認(rèn)許程序。

　　法人屬人法，一般主張是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。

　　英格蘭法是以成立地作為確定國籍的標(biāo)準(zhǔn)的。1971 年《美國第二次沖突法重述》也采用此標(biāo)準(zhǔn)。1995年《意大利國際私法制度改革法》原則上也采用此立場(chǎng)。但有例外。

　　1992年《羅馬尼亞國際私法》采用營(yíng)業(yè)所在何國即具何國國籍的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1979年《匈牙利國際私法》規(guī)定法人屬人法為法人登記國法，如果法人按幾個(gè)國家的法律進(jìn)行登記，或依其主事務(wù)所所在地法無需登記，其屬人法乃其設(shè)立章程所指定主事務(wù)所所在地國法；如依設(shè)立法人的章程法人并無主事務(wù)所，或有幾個(gè)主事務(wù)所，并且未依任何國家的法律進(jìn)行登記，其屬人法為管理中心所在地法。

　　1968年訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》采用標(biāo)準(zhǔn)法說和法定注冊(cè)事務(wù)所所在地國雙重標(biāo)準(zhǔn)。

　　中國目前對(duì)外國法人采注冊(cè)登記地為定其國籍的標(biāo)準(zhǔn)，并以該國法律為其屬人法。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，當(dāng)事人有兩個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。

　　一般地說，法人屬人法主要適用于以下事項(xiàng)（1）法人的成立和法人的性質(zhì)。（2）法人的權(quán)利能力。（3）法人的內(nèi)部體制和對(duì)外關(guān)系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立對(duì)前法人債務(wù)的繼承問題等。

　　是否允許外國法人在內(nèi)國活動(dòng)及其活動(dòng)的范圍、對(duì)外國法人的監(jiān)督以及外國法人在內(nèi)國享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的限制等問題，是必須適用內(nèi)國的外國人法的。在具體的權(quán)利能力和行為能力問題上，除適用法人屬人法外，還得同時(shí)受內(nèi)國的外國人法的約束。

　　目前，承認(rèn)外國法人資格的國際公約主要有1956年海牙《承認(rèn)外國公司、社團(tuán)和財(cái)團(tuán)法律人格的公約》，1968年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》，1979年美洲國家間訂立的《關(guān)于商業(yè)公司的沖突法公約》等。

　　1956年海牙公約的內(nèi)容：

　　1、凡公司、社團(tuán)、財(cái)團(tuán)依某一締約國法律在其國內(nèi)履行了登記或公告手續(xù)并設(shè)有法定所在地而取得法律人格者，其他締約國當(dāng)然應(yīng)予承認(rèn)，只要此種法律人格包括能獨(dú)立進(jìn)行訴訟，擁有財(cái)產(chǎn)及訂立合(湖北自考網(wǎng))同并進(jìn)行其他法律行為的能力。且凡公司、社團(tuán)、財(cái)團(tuán)的法律人格，按照其據(jù)以成立的法律規(guī)定，無須進(jìn)行登記或公告而已取得的，在具備前款相同條件下，其他締約國也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。

　　2、雖依上述規(guī)定可取得法律人格，但如其實(shí)際所在地在另一締約國內(nèi)，而依后一締約國法的規(guī)定，得依其實(shí)際所在地法判定其可否取得法律人格者，則該締約國可不予承認(rèn)。同時(shí)如另一締約國的法律規(guī)定以實(shí)際所在地國法決定其法律人格的取得，而其實(shí)際所在地被認(rèn)為是在一個(gè)也以實(shí)際所在地決定法律人格的取得的國家內(nèi)，該另一締約國可不承認(rèn)其法律人格。但公司、社團(tuán)、財(cái)團(tuán)在合理期限內(nèi)將其法定所在地遷移至實(shí)際所在地國家內(nèi)，則上述兩款不得適用。

　　3、在同一締約國取得法律人格的公司，社團(tuán)，財(cái)團(tuán)之間于該國內(nèi)達(dá)成的合并，其他締約國應(yīng)予承認(rèn)。分布在兩個(gè)締約國內(nèi)的公司、社團(tuán)、財(cái)團(tuán)之間的合并，如已經(jīng)有關(guān)系的國家承認(rèn)，所有其他締約國亦得承認(rèn)。

　　4、上述各種情況下的承認(rèn)國，均可拒約賦予依該國法律不賦予本國同類公司，社團(tuán)，財(cái)團(tuán)的權(quán)利；承認(rèn)國還可規(guī)定在其領(lǐng)土內(nèi)擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。但在任何情況下，法人應(yīng)享有依當(dāng)?shù)胤少x予其以原告或被告身份進(jìn)行訴訟的能力。

　　5、當(dāng)公司社團(tuán)，財(cái)團(tuán)按其本國法不具有法人資格時(shí)，它在其他締約國內(nèi)只享有其本國法所承認(rèn)的地位；且即使它們?cè)谄渌喖s國足以享有法人資格，仍不得在這些國家要求享有比其本國賦予的更有利的法律待遇。

　　此外該公約在實(shí)質(zhì)性規(guī)定上，仍允許締約國借公共秩序保留加以排除。