自考“國(guó)際私法”筆記第二章

自考“國(guó)際私法”筆記第二章

第二章　國(guó)際私法的歷史

　　中國(guó)唐朝《永徽律》中有“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”這樣的沖突規(guī)范。

　　在歐洲，通過(guò)國(guó)內(nèi)立法來(lái)系統(tǒng)地制定成文的沖突法，曾受到18世紀(jì)荷蘭學(xué)派“國(guó)際禮讓說(shuō)”和薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”的重大影響。最早在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的，在歐洲可數(shù)1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》。但對(duì)以后的國(guó)際私法立法發(fā)生更大影響的還是1804年的《法國(guó)民法典》。

　　《法國(guó)民法典》關(guān)于沖突法有三個(gè)特點(diǎn)：

　　（1）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說(shuō)”以來(lái)一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國(guó)籍國(guó)法。

　?。?）通過(guò)單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對(duì)什么問(wèn)題適用法國(guó)法。

　?。?）采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時(shí)，附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式，對(duì)以后許多國(guó)家的立法也產(chǎn)生過(guò)直接的影響。

　　《法國(guó)民法典》之后，出現(xiàn)了在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)Ｕ?、比較集中地規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的方式。

　　19世紀(jì)末，出現(xiàn)了以單行法規(guī)來(lái)專門(mén)規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德國(guó)民法施行法》和1898年《日本法例》。以單行法規(guī)出現(xiàn)的有1918年中國(guó)的《法律適用條例》、中國(guó)臺(tái)灣省1953年《涉外民事法律適用法》、1939年《泰國(guó)國(guó)際私法》等。目前，通過(guò)單行法規(guī)形式來(lái)規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢(shì)。

　　最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展，表現(xiàn)在：

　　首先，國(guó)際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。

　　其次，法律選擇的靈活性增加了：（1）大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。（2）大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。（3）一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào)（如1971年《美國(guó)第二次沖突法重述》、1978年《奧地利國(guó)際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》等）。

　　最后，在法典的結(jié)構(gòu)上，一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣，規(guī)定詳細(xì)，大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨(dú)立部門(mén)法的地位。

　　海牙國(guó)際私法會(huì)議認(rèn)為國(guó)際私法的國(guó)際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域，但經(jīng)過(guò)這種統(tǒng)一的國(guó)際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。

　　羅馬國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)以及聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)等則致力于“實(shí)體私法”的國(guó)際統(tǒng)一。

　　第三種則認(rèn)為，對(duì)統(tǒng)一國(guó)際私法應(yīng)作廣義的理解，它既包括對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法的統(tǒng)一，也包括對(duì)實(shí)體民商法的國(guó)際統(tǒng)一。（本書(shū)取第三種觀點(diǎn)）

　　從19世紀(jì)末葉起，開(kāi)始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國(guó)際私法工作的有影響的國(guó)際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當(dāng)首推海牙國(guó)際私法會(huì)議。從1893年第1屆海牙國(guó)際私法會(huì)議召開(kāi)到1951年第7屆海牙國(guó)際私法會(huì)議通過(guò)《海牙國(guó)際私法會(huì)議章程》，正式確立海牙國(guó)際私法會(huì)議作為一個(gè)常設(shè)的國(guó)際組織。中國(guó)于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對(duì)該會(huì)議章程的接受書(shū)，從而成為它的正式成員國(guó)。與海牙國(guó)際私法會(huì)議相并行的還有泛美會(huì)議和美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議。

　　較之海牙國(guó)際私法會(huì)議和美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議更具有世界規(guī)模的，是國(guó)際聯(lián)盟和聯(lián)合國(guó)。聯(lián)合國(guó)中致力于國(guó)際私法統(tǒng)一工作的是它的“國(guó)際法委員會(huì)”，但一大缺陷是該委員會(huì)由國(guó)際公法專家組成。此外，尚有聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)等。

　　通過(guò)國(guó)際努力，在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實(shí)體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實(shí)體法”，也有稱為“現(xiàn)代萬(wàn)民法”的。國(guó)際上專門(mén)從事統(tǒng)一私法工作的羅馬“國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”具有顯要地位。中國(guó)于1985年7月23日正式接受該協(xié)會(huì)章程，并從1986年1月1日起正式成為其成員國(guó)。

　　羅馬“國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”曾于1964年在海牙的外交會(huì)議上通過(guò)了《國(guó)際貨物買(mǎi)賣統(tǒng)一法公約》和《國(guó)際貨物買(mǎi)賣合同成立統(tǒng)一法公約》、1983年在日內(nèi)瓦外交會(huì)議上通過(guò)了《國(guó)際貨物銷售代理公約》、1988年渥太華外交會(huì)議上通過(guò)了《國(guó)際保理公約》、1994年通過(guò)了《國(guó)際商事合同通則》等統(tǒng)一實(shí)體法公約。

　　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)成立于1966年，中國(guó)是其成員國(guó)之一。其最有影響的成就主要有1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際匯票和本票公約》和1996年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》等。

　　當(dāng)今國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)。

　　1、從內(nèi)容來(lái)看，自第二次世界大戰(zhàn)后，統(tǒng)一國(guó)際私法的努力，在沖突法和實(shí)體法方面，已經(jīng)越來(lái)越明顯地表現(xiàn)出工作的重點(diǎn)已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐淅擴(kuò)大及于整個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域。在程序法方面，則已覆蓋了國(guó)際民事訴訟、商事仲裁的各個(gè)重要方面及ADR（替代性爭(zhēng)議轉(zhuǎn)移方法）。

　　2、通過(guò)國(guó)際努力，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。

　　3、在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中，法系之間傳統(tǒng)的對(duì)立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。首先，表現(xiàn)在大陸法系國(guó)家與普通法系國(guó)家之間在屬人法方面的本國(guó)法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對(duì)立得到一定的調(diào)和。其次，在死者遺產(chǎn)繼承的法律適用上，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在協(xié)調(diào)“同一制”和“分割制”的對(duì)立上也取得了成就。再次，過(guò)去僅在某一法系國(guó)家存在的制度，在沖突法公約中，在一定條件下也為其他法系國(guó)家所接受（如遺產(chǎn)的國(guó)際管理、信托制度、隱名代理等）。在程序法上，也大都求同存異。這些表明國(guó)際私法趨同化趨勢(shì)在日益加強(qiáng)。

　　意大利法則區(qū)別說(shuō)。法則區(qū)別說(shuō)產(chǎn)生于13世紀(jì)的意大利，它的產(chǎn)生標(biāo)志著國(guó)際私法理論的誕生。

　　意大利法則區(qū)別說(shuō)的代表人物是巴托魯斯，他被稱為是“國(guó)際私法之父”。他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問(wèn)題分為兩個(gè)主要的相互聯(lián)系的方面來(lái)進(jìn)行探討：（1）城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。

　　他認(rèn)為，凡是物法必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；凡是人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他把人文主義帶入了國(guó)際私法領(lǐng)域。主要表現(xiàn)在他反對(duì)過(guò)去封建主義那種在法律適用上的絕對(duì)屬地主義，提出了一條屬人主義路線。

　　杜摩蘭的法則區(qū)別說(shuō)。杜摩蘭提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張。后來(lái)，人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。

　　杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，而且認(rèn)為，即令在當(dāng)事人的契約中未作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件。他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍。

　　杜摩蘭的“意思自治”原則，現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受的原則。

　　達(dá)讓特萊的法則區(qū)別說(shuō)。達(dá)讓特萊主張把法則區(qū)分為物法、人法和混合法。

　　他主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下。他認(rèn)為只要有可能，一個(gè)法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場(chǎng)合，才賦予它們以“人法”的效力，才可隨人所至而及于域外。

　　為了限制“人法”的適用范圍，他還發(fā)展了法則區(qū)別說(shuō)早已提出的“混合法”這個(gè)概念，并且認(rèn)為，盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人，但它們更接近于“物法”。以達(dá)讓特萊為代表的這一派有一句格言，就是“一切習(xí)慣都是物的”，并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的，一切法律附著于制定者的領(lǐng)土，因而法律也只能且必須在境內(nèi)行使。

　　國(guó)際禮讓說(shuō)。根據(jù)主權(quán)觀念，荷蘭法則區(qū)別說(shuō)的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的思想加以系統(tǒng)化，提出了他的著名的三原則：

　?。?）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無(wú)效；

　?。?）凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民；

　　（3）如果每一國(guó)家的法律已在其本國(guó)的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它們?cè)趦?nèi)國(guó)境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)力或利益。

　　這三項(xiàng)原則的提出，把國(guó)際私法納入了特殊主義——國(guó)家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項(xiàng)重大原則，就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國(guó)法的域外效力、適用還是不適用外國(guó)法，全取決于各國(guó)的主權(quán)考慮，這種理論，已經(jīng)把適用外國(guó)法的問(wèn)題放在國(guó)家主權(quán)關(guān)系和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上來(lái)加以考慮了，這是它的一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。

　　胡伯的第三原則，還強(qiáng)調(diào)了一個(gè)后來(lái)對(duì)英美學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點(diǎn)，就是既得權(quán)的觀點(diǎn)。

　　法律關(guān)系本座說(shuō)。薩維尼法律關(guān)系本座說(shuō)的提出，使他被喻為“近代國(guó)際私法之父”。薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系（第8卷）》（亦名《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》）一書(shū)中強(qiáng)調(diào)，為了便于國(guó)際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國(guó)人法律地位的平等和內(nèi)外國(guó)法律的平等。他從普遍主義觀點(diǎn)出發(fā)，主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來(lái)探討其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應(yīng)拘泥于其是否為外國(guó)的法律。

　　他還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法；物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法；繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時(shí)的住所地法；家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。

　　薩維尼的歷史功績(jī)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，盡管他當(dāng)時(shí)還沒(méi)有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，但他開(kāi)創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。其次，這種學(xué)說(shuō)對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典