“公司法”第三章筆記

                                                  “公司法”第三章筆記

        第三章：公司的設立

　　一、知識點

　　1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時期的公司設立原則是：自由設立主義。

　　2、最初為法、德等國采取的公司設立原則是：核準主義。

　　3、目前各國公司設立普遍采取的是：嚴格準則主義

　　4、我國公司法頒布之前實行的是：嚴格的核準主義原則，頒后，實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。（股份公司的設立必須經(jīng)國務院授權部門或省級人民政府批準此種為核準主義）

　　5、關于公司設立的性質，有：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設立行為實質的是：共同行為說。

　　二、記憶

　?。ㄒ唬┕驹O立和公司成立區(qū)別：

　　公司成立：指設立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設立行為，并得到登記主管機關核準，取得法人資格，可以依法經(jīng)營的特定的狀態(tài)。

　　公司設立：指發(fā)起人全部設立行為。公司成立是發(fā)起人設立行為與政府審查核準的結果。

　　設立是成立的前提；成立是設立的后果。

　　區(qū)別：

　　1、行為性質不同：公司設立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設立行為引發(fā)的政府主管機關核準的行政行為。

　　2、行為效力不同：公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司的成立。

　　3、行為主體不同：公司設立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機關和發(fā)起人。

　　（二）發(fā)起人具備的條件：

　　公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。

　　1、發(fā)起人之間具有共同設立公司的意思表示（共同設立公司）；

　　2、發(fā)起人必須有出資行為；

　　3、發(fā)起人必須是實施設立行為的人；

　　4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

　?。ㄈ┪覈痉▽煞莨景l(fā)起人資格的要求（新法）

　　1、必須具有完全行為能力。

　　2、發(fā)起人應至少為5人以上，須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所（股份2-200，國企改建不少于5人）。

　　3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認購其應認購的股份，并承擔公司籌辦事務。

　　4、國家有關法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機關、國家某些公務員以及競業(yè)禁止義務限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當發(fā)起人。

　?。ㄋ模┠技O立的概念、特征

　　募集設立：指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會公眾募集而設立公司的方式。只有股份公司能采取這種設立方式

　　特征：

　　1、向社會公開募集股份，所以也稱招股設立；

　　2、募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾認購，所以又稱漸次設立。

　　3、與發(fā)起設立相比，募集設立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定程序嚴格且復雜。

　　（五）公司設立登記的意義

　　指設立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件，給予核準登記的法律制度。

　　1、具有創(chuàng)設公司的功能。

　　2、規(guī)范公司行為的功能。

　　3、國家主管部門通過設立登記收集設立公司信息數(shù)據(jù)，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟調控。

　　公司設立登記的內(nèi)容：1、提出設立登記申請；2、登記主管部門對設立登記申請的審查核準

　?。﹦?chuàng)立大會的職權（新法）

　　1、審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告。

　　2、通過公司章程。

　　3、選舉董事會成員。

　　4、選舉監(jiān)事會成員。

　　5、對公司的設立費用進行審核。

　　6、對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核。

　　7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。

　　創(chuàng)立大會如要對7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權的過半數(shù)通過

　　股份有限公司的創(chuàng)立大會（★領會）

　　是股份公司在設立過程中存在的臨時機構（是募集設立時）。

　　由于采取發(fā)起設立時發(fā)起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發(fā)起設立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開創(chuàng)立大會，其職權主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設立時除發(fā)起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權利。二者本質相同，區(qū)別：因募集設立還有其他認股人，而發(fā)起設立中發(fā)起人就是全部認股人。

　　（七）公司設立的原則（論述）

　　1、自由設立主義，也稱放任主義，即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預和限制。

　　2、特許設立主義。指公司的設立需要王室或議會通過頒布專門的法令予以特別許可。

　　3、核準主義，也稱許可主義或審批主義，指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機關進行審查批準。

　　4、準則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設立的要件，并將這些要件作為設立公司的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設立公司。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則。

　　我國目前實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。

　　三、新法概要

　　（一）公司設立問題

　　公司成立，是公司設立完成的結果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。

　?。?）公司成立，因設立而產(chǎn)生的債權債務直接歸屬于成立后的公司承受；

　　（2）公司設立失敗，由設立人對設立時所產(chǎn)生的債務承擔連帶責任，因為公司法人資格尚未確立，設立人的財產(chǎn)與公司財產(chǎn)尚未分離。

　　1、公司設立的立法例

　　準則主義

　　即只要符合法定設立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關審批，大多數(shù)有限責任公司采取準則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準主義

　　核準主義

　　既要符合法定設立條件，還須經(jīng)過行政機關的審核批準，又稱審批制，股份公司以募集方式設立而公開發(fā)行股票，應向公司登記機關報送證監(jiān)機構的核準文件。三資企業(yè)的設立采取核準主義

　　2、公司設立的方式

　　發(fā)起設立

　　指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司，有限與股份均可采取。

　　募集設立

　　以募集設立方式設立股份公司，發(fā)起人認購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.

　　★注意領會

　?、儆邢薰居?-50個股東出資設立

　　②設立股份公司，應有2-200個發(fā)起人，且其中過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所；國有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應當采取募集設立方式。

　　3、公司設立程序：

　　（1）公司名稱的預先核準

　?、僭O立公司應當申請名稱預先核準

　?、谄髽I(yè)分支機構名稱應當冠以其所從屬企業(yè)的名稱

　?、燮髽I(yè)名稱應當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻