自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（23） -自考串講筆記

　　四、正義原則的適用及法制原則

　　羅爾斯認為，決定社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則在現(xiàn)實中的應(yīng)用體現(xiàn)為四個階段，既原初狀態(tài)階段，各方選擇正義原則的階段。第二階段，即立憲階段，正義原則基礎(chǔ)上創(chuàng)制有效地正義憲法。第三個階段是立法階段。以第二正義原則為立法階段的指導(dǎo)性原則，最大限度地提高處于不利地位的人們的長遠期望為目的。最后是法官和行政官員適用法律階段。正義原則在現(xiàn)實中也體現(xiàn)為法制原則。法治最為密切與自由相關(guān)。

　　羅爾斯指出一個法律制度只有大體上滿足四個正義準則才可稱為法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同樣處理。第三，法無明文不為罪。第四，自然正義觀，用以保持司法過程的正確。法院必須使用適當(dāng)方式和實施法律努力做出正確的判決，還應(yīng)在程序上作出關(guān)于審理、法庭調(diào)查、證據(jù)等方面的規(guī)定。必須體現(xiàn)“正當(dāng)程序”。羅爾斯社會正義原則不是形式正義，而是實體正義。通過他設(shè)計的程序選擇出的正義原則是所有具有理性的人都應(yīng)該選擇的原則。

　　第四節(jié)　德沃金的新自然法學(xué)

　　美國當(dāng)代法學(xué)家當(dāng)今西方最負盛名的法律哲學(xué)家之一。《認真看待權(quán)利》是哈特《法律的概念》一書以來法理學(xué)中最重要的著作。最近出版了《法律的帝國》。

　　它將法律定義為“整體性的法律”認為法律不僅包括規(guī)則，而且包括規(guī)范性原則。這些道德原則的效力雖然不依賴于法律，他們卻不是法律之外、對法律進行評判的標準，而是構(gòu)成法律整體的一部分。在法官進行判決、解釋法律時，它應(yīng)該試圖從規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)的諸原則中找出能夠最好的論證作為整個政治制度基礎(chǔ)的政治道德和價值觀念的那種解釋。

　　一、法律的概念

　　法律實證主義是關(guān)于法律實際上是什么的理論。它主要探討法律命題成其為正的充分必要條件。功利主義是關(guān)于法律應(yīng)該是什么的理論，他認為法律和法律制度只應(yīng)服務(wù)于總的社會福利。德沃金對二者都持批判態(tài)度。任何訴訟中都涉及三方面的問題：事實，法律和道德。德沃金指出實證主義法律概念是一種規(guī)則磨式。

　　它對法律的解釋有如下三個特點：一法律由規(guī)則組成二這樣識別出來的規(guī)則構(gòu)成全部法律。第三法律義務(wù)是指一條有效的法律規(guī)則要求一個人作或禁止他作某事。凡是不存在法律規(guī)則的地方便沒有法律義務(wù)。德沃金指出法律原則與法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。首先，這種不同表現(xiàn)在適用上。其次原則有不同的重要性，可以進行權(quán)衡比較。法律實用主義的錯誤有二點。其一該學(xué)說沒有認真看待權(quán)力。其二他們對法官行為的解釋并不符合實際。德沃進而提出自己的法律概念，他認為法律不僅由規(guī)則組成，而且包括原則、政策等等。

　　法律是規(guī)定權(quán)利義務(wù)的一些標準，這些權(quán)利義務(wù)是政府至少在原則上有責(zé)任通過法院和警察等為人熟知的制度去確認和實施的。稱之為“整體性的法律”他強調(diào)法律的基本點不是重復(fù)大家一致的意見，也不是為實現(xiàn)社會目標提供有效的手段，而是根據(jù)政治道德的要求，基于原則，以前后一致的方式對待社會中的所有成員。法律在兩方面與政治道德有關(guān)一方面是立法原則，制定出道德上前后一致、自成一體的法律；一方面是審判原則，他要求司法機關(guān)在解釋，適用法律時也要從這一角度看待法律。

　　二、自由裁量權(quán)和司法責(zé)任

　　德沃金說，如果我們把原則作為法律的一部分看待，我們就必須否認自由裁量權(quán)學(xué)說。法律實證主義所說的自由裁量權(quán)就是強的意義上的自由裁量權(quán)。一個人不受權(quán)威制定的準則的拘束。自由裁量權(quán)另外兩種弱的意義上的用法，一是不能機械的使用，必須作出自己的判斷。另一是一個官員對某一決定有最后的權(quán)威，該決定不受其他官員的審查和否決。

　　三、權(quán)力論和法律解釋

　　德沃金提出著名的權(quán)利論，在法官進行判決時，他們必須提出這樣判決的理由。他們應(yīng)該把論點基于尊重和保護個人和集團權(quán)力的原則之上，而不應(yīng)基于以集體利益為宗旨的政策上，只有這樣，才既符合公平的原則，又符合民族精神。在法官論證他所做的司法判決時，基于政策的論據(jù)是論證該判決之所以合理是因為提高和保護社會整體的利益?；谠瓌t的論據(jù)是論證該判決的合理性在于它尊重和保護個人或集團的利益，是符合公平、正義等原則。司法判決是，而且應(yīng)該是基于原則而不是基于政策。個人具有不可侵犯的權(quán)利，這些權(quán)利不僅是法律規(guī)定的，而且是先于法律規(guī)定而存在的。

　　法官總是受法律的拘束，有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，這就是法官的任務(wù)。德沃金強調(diào)法律與道德的緊密聯(lián)系。首先他的法律概念不僅包括規(guī)則，而且包括原則，而這些原則實質(zhì)上是道德原則；其次，他認為法律在立法司法兩方面都要基于政治道德；再則，在法律解釋上，除了形式上要與以往的判決相符外，在道德上還要符合政治道德的實體理想。最后，德沃金強調(diào)人人享有不可剝奪的權(quán)利。他所強調(diào)的道德原則不是法律之外評判法律的標準，而是構(gòu)成法律整體的一部分。

　　德沃金與安法律思想的相同之處：他們都反對實證主義法學(xué)和功利主義，認為政治、法律道德有不可分割的聯(lián)系。都以道德哲學(xué)作為法理學(xué)的基礎(chǔ)，他們討論的正義、道德的問題都不僅僅是形式上的和程序上的正義、道德，而是實體的正義、道德問題。政治上，都信奉自由主義。

　　德沃金與富勒法律思想的不同之處：富勒的學(xué)說主要是圍繞法律與道德之間的關(guān)系展開的。旨在討論法律的本質(zhì)，法律制度的合法性和正義性。德沃金也討論法律的本質(zhì)，但它是圍繞著法律的解釋和適用展開的。羅爾斯則主要探討整個社會制度的正義性，由此出發(fā)論述其法律哲學(xué)思想。

　　另外，富勒著重探討了程序自然法的問題，而羅爾斯和德沃金則側(cè)重于討論實體自然法—實體的正義觀和個人權(quán)利問題。寫作背景不同，富勒代表了第二次世界大戰(zhàn)后復(fù)興的新自然法學(xué)。羅爾斯和德沃金是50年代末至70年代初美國社會政治斗爭的產(chǎn)物，民權(quán)運動，黑人爭取權(quán)力，婦女解放，反越戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的。悍衛(wèi)了自由主義學(xué)說。