07年中英合作最新“商法”筆記（1）

　　商法概念及其特征

　　一、商法概念：

　　商法：規(guī)范規(guī)范市場(chǎng)主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱

　　內(nèi)涵：商事，指的是營(yíng)利性主體所從事的一切盈利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。它既包括一切商事交易活動(dòng)（如商事主體、商行為），也包括與實(shí)現(xiàn)商事交易有關(guān)的各種事宜（如商業(yè)申請(qǐng)、登記等）。

　　二、商法調(diào)整的商事范圍：

　　（1）固有商，即買(mǎi)賣(mài)商，指直接溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的媒介性財(cái)貨交易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（2）輔助商，也稱第二種商，指的是連接貨物交易經(jīng)營(yíng)的中轉(zhuǎn)、中介性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如倉(cāng)儲(chǔ)、保管、運(yùn)送等和居間、行記、代辦等；（3）第三種商，指的是與交易密切相關(guān)的生產(chǎn)制造、承攬加工，以及便利交易資金的融通和周轉(zhuǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（4）第四種商，指的是與固有商有某種關(guān)聯(lián)，甚至無(wú)關(guān)系而與第二、第三種商有一定聯(lián)系的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險(xiǎn)、飲食、娛樂(lè)等活動(dòng)。

　　商業(yè)范圍的理論概括：

　　1、商流過(guò)程中所發(fā)生的交易關(guān)系。三方面：一是商品經(jīng)營(yíng)者與商品生產(chǎn)者之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，二是商品經(jīng)營(yíng)者與商品經(jīng)營(yíng)者之間的購(gòu)銷關(guān)系，三是商品經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。

　　2、物流過(guò)程中所發(fā)生的交易關(guān)系。

　　3、資本流過(guò)程中發(fā)生的交易關(guān)系。

　　4、商業(yè)服務(wù)過(guò)程中所發(fā)生的關(guān)系。僅指提供活勞動(dòng)并獲取報(bào)酬的行為。

　　5、商業(yè)組織關(guān)系。

　　6、商事管理關(guān)系。

　　三、商法的特征（與民法相區(qū)別）：

　?。ㄒ唬┙?jīng)濟(jì)意義的身份法：

　　1、人格與身份是構(gòu)建主體制度的基本素材；2、商法作為身份法，隨著近現(xiàn)代民主政治的確立，只具有經(jīng)濟(jì)意義；3、“從政治上的身份到經(jīng)濟(jì)上的身份”；4、由于封建等級(jí)身份制度遺害至深，對(duì)此采取回避態(tài)度。

　?。ǘ┦袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的技術(shù)法：

　　1、商品經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的區(qū)分；2、商法技術(shù)法的羅列。

　?。ㄈ┡e功倡利的營(yíng)利法：

　　1、趨利避害不僅是人之本性，而且是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的原始動(dòng)力；2、表現(xiàn)。

　?。ㄋ模┌瑥?qiáng)制性規(guī)范的私法：

　　1、政治國(guó)家與市民社會(huì)的兩分；2、公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)；3、評(píng)價(jià)。

　?。ㄎ澹┚哂袊?guó)際性、求實(shí)性和速動(dòng)性的國(guó)內(nèi)法

　　商法基本原則：

　　1.利潤(rùn)最大化原則：商法上的許多制度無(wú)一不考慮商事活動(dòng)的營(yíng)利性，商法有關(guān)技術(shù)性規(guī)定、維護(hù)商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡(jiǎn)易迅捷之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上都是商法營(yíng)利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的價(jià)值取向。

　　2.效益與安全原則：指的是商法在規(guī)制商事交易過(guò)程中，對(duì)于安全與迅捷兩個(gè)基本價(jià)值取向，應(yīng)該善加平衡的法律要求。如何衡平，則是衡量一國(guó)商法立法技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然應(yīng)該從實(shí)踐效果上判斷。商法中的保障交易迅捷原則主要表現(xiàn)為交易簡(jiǎn)便性原則，短期時(shí)效原則和定型化交易原則；商事活動(dòng)雖要求靈活、迅捷，但如果離開(kāi)了交易的安全性，營(yíng)利仍無(wú)法實(shí)現(xiàn)，此種靈活與迅捷即喪失意義。商法上對(duì)于交易安全之維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任諸方面。

　　3.協(xié)調(diào)互惠、交易平等原則：商法上的互惠性原則體現(xiàn)了商事交易的平等、公平、誠(chéng)信、給付性特點(diǎn)的要求，交易平等原則，即商事交易主體間的法律地位平等。

　　4.誠(chéng)實(shí)信用原則

　　在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠(chéng)信原則要求尊重他人利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意來(lái)對(duì)待他人利益，保證法律當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益。在當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系中，誠(chéng)信原則要求當(dāng)事人不得通過(guò)自己的活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益而必須在法定范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使權(quán)利。誠(chéng)信原則調(diào)整后一種利益關(guān)系時(shí)集中體現(xiàn)在禁止權(quán)利濫用方面。

　　5.社會(huì)責(zé)任原則

　　即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動(dòng)是否公允、衡平標(biāo)準(zhǔn)的原則。商事活動(dòng)的公正性原則要求對(duì)商事財(cái)產(chǎn)利益的衡平性與協(xié)調(diào)性，即商事主體應(yīng)以公正為宗，對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的獲得與失去，應(yīng)以對(duì)待給付為手段，使商事活動(dòng)表現(xiàn)出利益互惠性。