07年中英合作最新“商法”筆記（1）

　　商法概念及其特征

　　一、商法概念：

　　商法：規(guī)范規(guī)范市場主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱

　　內涵：商事，指的是營利性主體所從事的一切盈利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。它既包括一切商事交易活動（如商事主體、商行為），也包括與實現(xiàn)商事交易有關的各種事宜（如商業(yè)申請、登記等）。

　　二、商法調整的商事范圍：

　?。?）固有商，即買賣商，指直接溝通生產者與消費者的媒介性財貨交易經營活動；（2）輔助商，也稱第二種商，指的是連接貨物交易經營的中轉、中介性經營活動，如倉儲、保管、運送等和居間、行記、代辦等；（3）第三種商，指的是與交易密切相關的生產制造、承攬加工，以及便利交易資金的融通和周轉的經營活動；（4）第四種商，指的是與固有商有某種關聯(lián)，甚至無關系而與第二、第三種商有一定聯(lián)系的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險、飲食、娛樂等活動。

　　商業(yè)范圍的理論概括：

　　1、商流過程中所發(fā)生的交易關系。三方面：一是商品經營者與商品生產者之間的買賣關系，二是商品經營者與商品經營者之間的購銷關系，三是商品經營者與消費者之間的買賣關系。

　　2、物流過程中所發(fā)生的交易關系。

　　3、資本流過程中發(fā)生的交易關系。

　　4、商業(yè)服務過程中所發(fā)生的關系。僅指提供活勞動并獲取報酬的行為。

　　5、商業(yè)組織關系。

　　6、商事管理關系。

　　三、商法的特征（與民法相區(qū)別）：

　　（一）經濟意義的身份法：

　　1、人格與身份是構建主體制度的基本素材；2、商法作為身份法，隨著近現(xiàn)代民主政治的確立，只具有經濟意義；3、“從政治上的身份到經濟上的身份”；4、由于封建等級身份制度遺害至深，對此采取回避態(tài)度。

　?。ǘ┦袌鼋洕募夹g法：

　　1、商品經濟與市場經濟的區(qū)分；2、商法技術法的羅列。

　　（三）舉功倡利的營利法：

　　1、趨利避害不僅是人之本性，而且是社會發(fā)展進步的原始動力；2、表現(xiàn)。

　　（四）包含強制性規(guī)范的私法：

　　1、政治國家與市民社會的兩分；2、公私法劃分的標準；3、評價。

　?。ㄎ澹┚哂袊H性、求實性和速動性的國內法

　　商法基本原則：

　　1.利潤最大化原則：商法上的許多制度無一不考慮商事活動的營利性，商法有關技術性規(guī)定、維護商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡易迅捷之規(guī)定，實質上都是商法營利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強調經濟效益的價值取向。

　　2.效益與安全原則：指的是商法在規(guī)制商事交易過程中，對于安全與迅捷兩個基本價值取向，應該善加平衡的法律要求。如何衡平，則是衡量一國商法立法技術的標準，當然應該從實踐效果上判斷。商法中的保障交易迅捷原則主要表現(xiàn)為交易簡便性原則，短期時效原則和定型化交易原則；商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實現(xiàn)，此種靈活與迅捷即喪失意義。商法上對于交易安全之維護集中表現(xiàn)在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任諸方面。

　　3.協(xié)調互惠、交易平等原則：商法上的互惠性原則體現(xiàn)了商事交易的平等、公平、誠信、給付性特點的要求，交易平等原則，即商事交易主體間的法律地位平等。

　　4.誠實信用原則

　　在當事人之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意來對待他人利益，保證法律當事人都能得到自己應得的利益。在當事人與社會之間的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益而必須在法定范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使權利。誠信原則調整后一種利益關系時集中體現(xiàn)在禁止權利濫用方面。

　　5.社會責任原則

　　即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動是否公允、衡平標準的原則。商事活動的公正性原則要求對商事財產利益的衡平性與協(xié)調性，即商事主體應以公正為宗，對財產利益的獲得與失去，應以對待給付為手段，使商事活動表現(xiàn)出利益互惠性。