2007年10月自考“外國法制史”串講資料（3） -自考串講筆記

　　五、雅典“憲法”的民主性：

　　1、形式上允許一切雅典公民參與國家的日常活動(dòng)。在雅典，凡年滿十八歲的公民都享有各種政治權(quán)利，特別是通過民主大會(huì)，每個(gè)公民均可參與內(nèi)政、外交、立法以及其他各項(xiàng)重要活動(dòng)，通過陪審法院每個(gè)公民也有資格參加司法審判活動(dòng)。

　　2、大多數(shù)國家的公職人員都是選舉產(chǎn)生，而且集體職務(wù)多于個(gè)人職務(wù)。作為國家最高管理機(jī)關(guān)的議事會(huì)，是按每個(gè)選區(qū)出50名的名額，從年滿30歲的成年公民中用抽簽辦法產(chǎn)生。

　　陪審法院，每年按每一選區(qū)選500名的原則，從從年滿30歲的公民中選舉產(chǎn)生。他們被分為10個(gè)委員會(huì)，審理其他法院的申訴案件，同時(shí)還是審理重大案件包括叛國、瀆職等罪行的第一審級(jí)。

　　行使軍事權(quán)力的十將軍要通過民眾大會(huì)的選舉，他們之間的分工也由民眾大會(huì)決定。地位最高的公職人員執(zhí)行官，最初由貴族會(huì)議推舉，后來改用抽簽辦法產(chǎn)生。還明確規(guī)定除軍職外，任何人不能同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)職務(wù)，也不能連續(xù)兩次擔(dān)任同一職務(wù)。

　　3、雅典公民能夠通過各種制度或措施直接捍衛(wèi)民主制度，免遭來自反民主勢(shì)力的破壞和攻擊。有貝殼放逐法（是雅典民眾為捍衛(wèi)民主制度而創(chuàng)設(shè)的反對(duì)反民主勢(shì)力的措施之一，在克里斯特尼改革之后開始實(shí)行，它是指在民眾大會(huì)上通過投票方式指定放逐那些危害國家的分子，表決時(shí)雅典公民在貝殼或陶片上寫下認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放逐者的名字，投票數(shù)目超過6000則被放逐國外10年。此法雖對(duì)維護(hù)雅典的民主政治起到了一定積極作用，但它同時(shí)也放逐了許多優(yōu)秀人士。）和不法申訴制度（是在阿菲埃爾特執(zhí)政期間采用的，凡雅典公民若發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法中有違反民主制度的，均可向有關(guān)法院進(jìn)行申訴，要求予以修改或廢除，目的在于保護(hù)民主政治不受反對(duì)勢(shì)力的干擾）。

　　六、雅典“憲法”所固定的民主政治制度其實(shí)質(zhì)仍然是奴隸主階級(jí)的民主，有明顯的局限性。主要表現(xiàn)在：

　　1、雅典民主制“憲法”的實(shí)施和民主制度的貫徹，實(shí)際上局限于一個(gè)狹小的范圍內(nèi)。雖然雅典公民形式上都享有平等的權(quán)利，但公民在當(dāng)時(shí)的人口總數(shù)中占極少數(shù)。雅典居民中擁有公民權(quán)的不過占總?cè)丝谥械?/20.這明顯地暴露出雅典民主制的階級(jí)實(shí)質(zhì)及其局限性。

　　2、參加民眾大會(huì)的雅典公民雖然可以得到一定數(shù)額的津貼，但要求農(nóng)民不顧農(nóng)時(shí)，手工者停止生產(chǎn)，每隔10天去城效廣場(chǎng)開會(huì)，仍有不少困難。至于在民眾大會(huì)或其他重要機(jī)關(guān)里起重要作用的往往均是奴隸主階級(jí)的上層分子或其代表人物。

　　3、公職人員盡管是選舉產(chǎn)生，但擔(dān)任所有公職均需具備一定條件，如年齡、財(cái)產(chǎn)資格、是否欠國家的債務(wù)等等。根據(jù)規(guī)定，凡是通過投票或抽簽當(dāng)選的公職人員都要接受一次特別審查，查明候選人的品格是否符合擔(dān)任公職的必要條件，以及本人的政治面貌。統(tǒng)治集團(tuán)為了清除他們不中意的人，經(jīng)常用這個(gè)辦法達(dá)到預(yù)想的目的。

　　多數(shù)職務(wù)是有報(bào)酬的，但最重要的、掌握實(shí)權(quán)的官職則無報(bào)酬。于是能夠擔(dān)任該職的必然是富有者或者上層分子，貧困者、下層群眾實(shí)際上被剝奪這方面的權(quán)利。

　　4、民眾大會(huì)雖然是雅典國家的最高政權(quán)機(jī)關(guān)，在政治生活中起極大作用，稱得上是民主制政體的主要標(biāo)志，但是不能不注意到，統(tǒng)治集團(tuán)為了使國家的整個(gè)活動(dòng)，按照本階級(jí)的意圖來進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，他們利用各種手段，采取多種措施來限制民眾大會(huì)作用的充分發(fā)揮。盡管雅典國家制定過民主制“憲法”，采用民主的管理形式，其本質(zhì)仍然是奴隸主階級(jí)對(duì)奴隸的專政。

　　第四章   古羅馬法律制度（古代）

　　從公元前753年羅馬城建立起至公元前6世紀(jì)末，有7個(gè)王相繼秉政，這個(gè)所謂“王政時(shí)代”是羅馬從原始公社制向階級(jí)社會(huì)過渡的時(shí)期。公元前6世紀(jì)塞爾維烏斯·土利烏斯實(shí)行改革，標(biāo)志著羅馬奴隸制國家與法的形成。公元前510年，第7個(gè)“王”塔克文被推翻，王政時(shí)代結(jié)束，共和國時(shí)期開始。

　　羅馬法繼承和發(fā)展了古代亞非國家和希臘諸國的法律，成了奴隸制社會(huì)最發(fā)達(dá)最完備的法律體系。

　　第一節(jié)   羅馬法的一般概況

　　一、羅馬法：一般泛指羅馬奴隸制國家的全部法律，存在于羅馬奴隸制國家的整個(gè)歷史時(shí)期。它既包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡這個(gè)時(shí)期的法律，也包括公元7世紀(jì)以前東羅馬帝國的法律。

　　羅馬法的本質(zhì)在于反映羅馬奴隸主階級(jí)的意志，目的在于多方面維護(hù)奴隸主階級(jí)的地位和利益，嚴(yán)格保護(hù)奴隸制的剝削關(guān)系，鞏固奴隸主階級(jí)在國家機(jī)關(guān)中的統(tǒng)治地位以及對(duì)奴隸的無限權(quán)利。

　　羅馬法的淵源在王政時(shí)代的后期，主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，它由古老氏族習(xí)慣傳統(tǒng)和當(dāng)時(shí)各種慣例所構(gòu)成。

　　到共和國時(shí)期，成文法開始出現(xiàn)，公元前5世紀(jì)中葉的十二表法是羅馬最古老的立法文獻(xiàn)，它總結(jié)了前階段的習(xí)慣法，為以后羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。除十二表法外，共和時(shí)期的淵源還有民眾大會(huì)制定的法律、元老院通過的決議、長(zhǎng)官的告示和法學(xué)家的解答等。

　　共和國時(shí)期，民眾大會(huì)存在三種組織形式：貴族議會(huì)、百人會(huì)議和平民會(huì)議。上述機(jī)關(guān)所制訂或頒布的法律幾乎涉及國家組織、所有權(quán)、債、婚姻家庭、刑法和訴訟各方面內(nèi)容。

　　元老院是國家最高政權(quán)機(jī)關(guān)，享有軍事、外交、財(cái)政及監(jiān)督等權(quán)利。對(duì)各議會(huì)的法律有批準(zhǔn)權(quán)、宣告不符合社會(huì)需要的法律無效、緊急情況停止法律的適用等。

　　羅馬長(zhǎng)官所頒布的強(qiáng)制性法規(guī)，特別是最高裁判官在處理財(cái)產(chǎn)案件時(shí)制定的告示有重要意義。能彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足。

　　法學(xué)家解釋、答復(fù)法律的疑難問題，使法律能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。

　　帝國時(shí)期，諸家爭(zhēng)鳴，形成普羅庫路士和沙比努士?jī)纱髮W(xué)派，2至3世紀(jì)，先后出現(xiàn)五大法學(xué)家。之后，羅馬皇帝頒布過《引證法》，用立法形式肯定他們的學(xué)說有法律效力。羅馬法的形式也發(fā)生變化。

　　帝國初期，元首的敕令逐漸成為法的基本形式。民眾大會(huì)的立法職權(quán)已徒有虛名；元老院只是機(jī)械通過元首提出的法案而已。帝國后期，敕令在法律體系中占統(tǒng)治地位，分為敕諭（對(duì)全國發(fā)布的命令）、敕裁（對(duì)非常訴訟及上訴的裁判）、敕答（對(duì)官吏或個(gè)人提出的法律疑難問題作出的解答）、敕示（對(duì)官吏下達(dá)的訓(xùn)令）四種。

　　帝國時(shí)期，一些皇帝進(jìn)行法典編纂活動(dòng)。如公元3世紀(jì)末的《格里哥安法典》和《格爾摩格尼安法典》，狄奧多西二世時(shí)頒布《狄奧多西法典》，是第一部官方的羅馬皇帝敕令匯編。但大規(guī)模法典編纂是在東羅馬皇帝查士丁尼在位期間和死后不久一段時(shí)間進(jìn)行的，先后編出《查士丁尼法典》、《欽定法學(xué)階梯》（《法學(xué)總論》）、《學(xué)說匯纂》和《新律》四部，中世紀(jì)時(shí)統(tǒng)稱為《國法大全》（《民法大全》、《羅馬法大全》），是歷史上一部最完備的奴隸制成文法典，標(biāo)志羅馬法本身發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段。

　　二、羅馬法的分類

　　1、公法和私法

　　公法和私法的劃分是羅馬法學(xué)家的首創(chuàng)。公法包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的權(quán)利與義務(wù)等規(guī)定；私法主要指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭和繼承等規(guī)范。五大法學(xué)家之一的烏爾比安說：公法是與國家組織有關(guān)的法律，私法是與個(gè)人利益有關(guān)的法律。據(jù)此，凡是規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法。

　　2、成文法與不成文法

　　成文法指一切用書面形式發(fā)表的、具有法律效力的規(guī)范。狹義包括民眾大會(huì)通過的法律、元老院的決議、皇帝的敕令。廣義除上述幾種外，還包括裁判官的告示、法學(xué)家的解答等。

　　不成文法泛指習(xí)慣法，內(nèi)容包括一些傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣和通行的慣例。

　　3、市民法、萬民法和自然法

　　市民法指羅馬固有的、僅適用于羅馬公民的法律，羅馬公民以外的外來人和被征服地區(qū)的居民不受其保護(hù)。起初包括羅馬固有的習(xí)慣法、十二表法、民眾大會(huì)通過的法律，后又包括元老院的決議、法學(xué)家的解答。其特點(diǎn)是內(nèi)容原始、范圍狹窄、注重形式主義等。

　　萬民法是市民法的對(duì)稱，指適用于外國人與外國人（如同一國籍則適用本國法）、外國人與羅馬人所發(fā)生的法律關(guān)系的法律。

　　自然法思想是羅馬法學(xué)家承襲希臘思想家關(guān)于自然法的思想并進(jìn)一步加以系統(tǒng)化而提出的?！斗▽W(xué)階梯》規(guī)定：自然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律。

　　羅馬法有二分法和三分法之爭(zhēng)。蓋尤斯認(rèn)為萬民法即變相的自然法，他在自己著作《法學(xué)階梯》分為市民法與自然法；烏爾比安采用三分法，查士丁尼編纂的《法學(xué)階梯》采納烏爾比安的三分法。

　　4、市民法和長(zhǎng)官法（裁判官法）

　　長(zhǎng)官法又稱官吏法、大法官法，專指由羅馬國家高級(jí)官吏發(fā)布的告示、命令等所構(gòu)成的法律，其中以最高裁判官頒布的告示數(shù)量最多，是長(zhǎng)官法的主要組成部分。

　　與市民法不同，裁判官法不是羅馬的立法機(jī)關(guān)制定的，而是靠裁判官的審判實(shí)踐活動(dòng)逐步形成的。裁判官在任職之初，照例用口頭或書面形式發(fā)布特殊公告或命令，提出自己在任期內(nèi)的施政方針和審理案件將采取的原則措施，其告示一般在任期內(nèi)具有法律效力，故稱“一年法”。但如果告示的某些原則仍符合發(fā)展著的經(jīng)濟(jì)生活的要求，也不排除新任長(zhǎng)官采用前任長(zhǎng)官制定的原則，納入自己的告示中。相反，對(duì)那些經(jīng)不起生活考驗(yàn)的原則，棄而不用，新定原則。

　　在市民法與裁判官法長(zhǎng)期并存的時(shí)間里，告示成為對(duì)法律的重要補(bǔ)充和修正市民法的不足。

　　有的法學(xué)家充當(dāng)裁判官的顧問，他們解釋的法律問題，對(duì)告示的內(nèi)容提出建議，參與擬定裁判官的各項(xiàng)創(chuàng)新措施，對(duì)裁判官法形成和發(fā)展起了很大作用。

　　羅馬法的種種分類，盡管有借鑒之處，但階級(jí)和歷史的局限性決定這些方法是原始的、有限度的，不可能科學(xué)地回答有關(guān)法的一系列帶有根本性的問題。

　　第二節(jié)&nb