自考“民事訴訟法”筆記（40）

　　第四節(jié)　當(dāng)事人和解

　　一、當(dāng)事人和解的概念

　　所謂當(dāng)事人和解是指在訴訟的過程中原被告雙方他們通過自行的協(xié)商自愿的達(dá)成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國目前民訴法當(dāng)中并沒有提到和解這個(gè)詞，比如說，和解在民事訴訟中并不是一個(gè)正式的解決糾紛的方式。

　　原被告雙方在訴訟法中達(dá)成一個(gè)和解協(xié)議有兩個(gè)選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個(gè)調(diào)解協(xié)議報(bào)送給法院，經(jīng)過法院的審之后，法院就會(huì)把和解協(xié)議上升為一個(gè)調(diào)解書，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會(huì)在達(dá)成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請撤訴，通過撤回起訴的方法來解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務(wù)，原告是不能夠向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務(wù)，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對原告一方就非常的不利了。

　　比如說，原告起訴被告要求被告償還本金10萬塊錢以及利息3萬塊錢，比如說原告對被告在起訴時(shí)訴訟請求是13萬，經(jīng)過雙方當(dāng)事人在訴訟過程當(dāng)中的一個(gè)談判，最終達(dá)成協(xié)議，原告只向被告在10萬人民幣，被告應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬塊錢，也就說原告作了三萬塊錢讓步，在和解協(xié)議達(dá)成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒的把10萬塊錢交給原告，這時(shí)一方面原告要想拿回這10萬塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費(fèi)只能夠多交了一次受理費(fèi)，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達(dá)成了新的協(xié)議原來的債務(wù)是13萬，但新的協(xié)議是10萬塊錢，這時(shí)在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬塊錢的債權(quán)，比如說，白白丟了3萬塊錢，本來都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。

　　和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書以調(diào)解的方式來結(jié)案，另外一種方法是達(dá)成和解協(xié)議時(shí)候由原告一方向人民法院提出撤訴申請，從而撤訴起訴。

　　第十二章　財(cái)產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行

　　第一節(jié)　財(cái)產(chǎn)保全

　　一、概念

　　財(cái)產(chǎn)保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)依法采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度。

　　訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護(hù)性措施。財(cái)產(chǎn)保全，是原告保護(hù)自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實(shí)現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時(shí)間有兩種：一種在當(dāng)事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。

　　二、財(cái)產(chǎn)保全的種類

　?。ㄒ唬┰V前保全

　　當(dāng)事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。

　?、僭V前保全強(qiáng)調(diào)緊迫性：當(dāng)事人在申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會(huì)使自己遭受不可彌補(bǔ)的損失，如向人民法院證明有關(guān)當(dāng)事人正在或者即將對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

　?、谠V前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發(fā)動(dòng)的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)。利害關(guān)系人是指糾紛實(shí)體法律關(guān)系中的債權(quán)人。

　?、墼V前保全的管轄法院是被保全財(cái)產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。

　?、茉V前保全當(dāng)事人必須向法院提供擔(dān)保。

　　⑤人民法院在收到當(dāng)事人申請后必須盡快地給當(dāng)事人做出回復(fù)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請后，必須在收到申請后的48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　?。ǘ┰V訟保全

　　訴訟保全，是指當(dāng)事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請。

　　訴前保全與訴訟保全四個(gè)的區(qū)別：

　　1.申請保全的時(shí)間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請；而訴訟保全是在法院立案后申請的。

　　2.引起財(cái)產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請而發(fā)動(dòng)，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動(dòng)的；而訴訟保全原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的申請來發(fā)動(dòng)，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來主動(dòng)發(fā)動(dòng)程序。

　　3.法律對于兩種保全的擔(dān)保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對具體情況還不太了解，為了保障被申請人的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)必須提供擔(dān)保；而訴訟保全法院經(jīng)過對案件的一段時(shí)間審理，對案情已經(jīng)有比較明確的認(rèn)識(shí)，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔(dān)保，是否要求申請人有提供擔(dān)保，如果法院要求當(dāng)事人提供擔(dān)保而當(dāng)事人不提供但保的，法院將會(huì)駁回當(dāng)事人的申請。

　　4.強(qiáng)調(diào)法院面對當(dāng)事人或者利害關(guān)系人所提出的申請，作出是否接受申請的裁定的時(shí)間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應(yīng)該在收到當(dāng)事人申請之日起48小時(shí)之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時(shí)要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當(dāng)事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請之日起48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　　三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

　　凡是屬于被申請人名下的所有財(cái)產(chǎn)均可成為保全的對象。申請人提供擔(dān)保的數(shù)額與財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過訴訟請求的數(shù)額。

　　四、財(cái)產(chǎn)保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法實(shí)踐中，對房屋一般采用活封的方法。

　　2.凍結(jié)：對象針對銀行賬戶。凍結(jié)后應(yīng)當(dāng)通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復(fù)凍結(jié)。

　　3.扣押：不宜常期保存的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)變賣或者拍賣，保全價(jià)款。

　　4.財(cái)產(chǎn)保全不影響有關(guān)財(cái)產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。

　　五、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償

　　提供擔(dān)保的目的，防止因?yàn)樯暾堝e(cuò)誤而給對方當(dāng)事人造成的損失，可以進(jìn)行賠償。