自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（18） -自考串講筆記

　　三、資產(chǎn)階級(jí)法律只實(shí)現(xiàn)了形式上的平等

　　整個(gè)歐洲社會(huì)按照利益分成兩半：一半靠別人的勞動(dòng)生活，另一半靠自己的勞動(dòng)生活。前者享福，后者受苦。共和制則是更好的國家制度形式。資產(chǎn)階級(jí)法律只是形式上規(guī)定了每個(gè)人享有同等的權(quán)利，那些沒有財(cái)產(chǎn)的人和不屬于社會(huì)上層的人沒有可能享有這些權(quán)利。

　　第五篇　20世紀(jì)歐美國家的法律思想

　　壟斷資本主義控制歐美各國的政權(quán)，政治法律制度發(fā)生了重大的變化。進(jìn)行各種反動(dòng)立法。

　　第14章　社會(huì)法學(xué)派的法律思想

　　第一節(jié)　埃利希的法律社會(huì)學(xué)和自由法學(xué)

　　奧地利法學(xué)家，法律社會(huì)學(xué)的奠基者，又是自由法學(xué)的創(chuàng)始人之一。《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》《法律社會(huì)學(xué)基本原理》

　　一、法律社會(huì)學(xué)　他認(rèn)為，法律的發(fā)展重心不在自身，而是在社會(huì)。這是法律社會(huì)學(xué)的基本問題。社會(huì)學(xué)就是具有相互關(guān)系的各種人類聯(lián)合的總和。低級(jí)聯(lián)合，族的性質(zhì)的聯(lián)合；高級(jí)聯(lián)合，公社，國家，宗教團(tuán)體，政黨工廠。

　　二、法律和國家關(guān)系

　　法律發(fā)展的重心不在國家，法律是一種是秩序化。他把法律分為兩類一類是國家制定的法律，另一類是他所指的社會(huì)秩序本身。他認(rèn)為法律是與人類社會(huì)同時(shí)出現(xiàn)的，法律比國家出現(xiàn)要早。立法和司法活動(dòng)也先于國家出現(xiàn)。竭力掩蓋國家和法律的階級(jí)性，從理論上為資產(chǎn)階級(jí)破壞法制原則，進(jìn)行辯護(hù)。

　　三、自由的判決方法　他認(rèn)為法律就是供國家官員作出決定或供法官下達(dá)判決的根據(jù)。兩種判決方法：一種是技術(shù)主義的判決方法；一種是以自由的判決方法就是指法官進(jìn)行判決時(shí)，不是根據(jù)成文的法律，而是根據(jù)法官自由發(fā)現(xiàn)的法律。

　　四、活的法律　活的法律，支配生活本身的法律，實(shí)質(zhì)上就是指社會(huì)秩序本身的法律。法律起源社會(huì)實(shí)際，是基于社會(huì)的強(qiáng)制和約束，而不是國家的一種權(quán)利法的真正源淵在與社會(huì)本身的實(shí)踐活動(dòng)。

　　第二節(jié)　狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)

　　法國公法學(xué)家，《國家、客觀法和實(shí)在法》《社會(huì)權(quán)力、個(gè)人權(quán)利和國家》《憲法理論》《拿破侖法典以來私法的變遷》《公法的變遷》《法律與國家》主張排除一切抽象的和形而上學(xué)的觀念，將國家和法的理論完全建立在科學(xué)和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)至上。

　　一、社會(huì)連帶關(guān)系和客觀法　社會(huì)的基礎(chǔ)便是社會(huì)全體成員由于需由相同和勞動(dòng)分工而產(chǎn)生的相互依存關(guān)系，既社會(huì)連帶關(guān)系。它是國家和法律的共同基礎(chǔ)。由于社會(huì)連帶關(guān)系的存在，而有一種基于社會(huì)連帶關(guān)系的社會(huì)最高準(zhǔn)則，既客觀法?？陀^法是先于國家而客觀存在。

　　二、社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范

　　社會(huì)規(guī)范可分為經(jīng)濟(jì)規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。法律規(guī)范構(gòu)成社會(huì)規(guī)范的最高部分。法律不是國家的一種產(chǎn)物，法律是從社會(huì)需要和人們對(duì)這種需要的感覺中產(chǎn)生。國家只對(duì)法律中的成文法起著創(chuàng)造性作用。成文法分為規(guī)范性法律規(guī)則和建設(shè)性或技術(shù)性法律規(guī)則。規(guī)范性法律是指依具體形式描述了客觀法的那部分成文法。建設(shè)性法律主要指那些組織公務(wù)的法律。

　　三、國家的公務(wù)觀念

　　他主張以公務(wù)觀念取代傳統(tǒng)的國家學(xué)說。主權(quán)和自然權(quán)力的概念已經(jīng)過時(shí)。說盧梭的社會(huì)契約說，連篇詭辯。其宣揚(yáng)工團(tuán)主義。主張同資產(chǎn)階級(jí)合作，在資本主義范圍內(nèi)改善工人勞動(dòng)條件和生活，宣傳勞資之利益協(xié)調(diào)的自由主義學(xué)說。主張用公務(wù)觀念取代主權(quán)概念作為公法的基礎(chǔ)。另一方面，他也反對(duì)個(gè)人權(quán)力而強(qiáng)調(diào)個(gè)人只有盡社會(huì)連帶關(guān)系的義務(wù)。

　　四、國際公法　他認(rèn)為國際法的基礎(chǔ)同樣是社會(huì)連帶關(guān)系，抹殺了公法與私法之間的界限。創(chuàng)設(shè)國際公務(wù)，主張國際法為國家之上的法。

　　第三節(jié)　龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)

　　美國社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人和主要代表人物，1946年任國民黨政府司法行政部、教育部顧問?！渡鐣?huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的》《法律哲學(xué)導(dǎo)論》《美國刑法》《法制史解釋》它用資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)、方法研究法律現(xiàn)象，所以稱為社會(huì)學(xué)法學(xué)。《法理學(xué)》

　　一、社會(huì)學(xué)法學(xué)的基本綱領(lǐng)　社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心是強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果。與其他法學(xué)派的區(qū)別：

　　第一社會(huì)法學(xué)注重的是法律在社會(huì)中的作用而不是它的抽象內(nèi)容。

　　第二法律是一項(xiàng)社會(huì)制度，既是理性發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是由經(jīng)驗(yàn)證明了的理性。通過人的智慧和努力，法律是可以改善的。

　　第三強(qiáng)調(diào)法律所要促進(jìn)的社會(huì)目的。

　　第四社會(huì)法學(xué)從社會(huì)作用來看待法律制度，法律學(xué)說和法律規(guī)則，認(rèn)為法律規(guī)則的形式只是手段，應(yīng)當(dāng)研究如何使法律形式適合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)胤芍刃虻膯栴}。

　　第五社會(huì)法學(xué)家哲學(xué)觀點(diǎn)是多種多樣，適合各種中不同的形而上學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。