自考《商法》復(fù)習(xí)資料（第二章）

　　第二章  合伙企業(yè)法

　　《合伙企業(yè)法》是一個相對難度比較大的法律，本章所列的問題都是重點(diǎn)，希望大家在復(fù)習(xí)時不要有所遺漏。

　　第一節(jié)合伙企業(yè)概述

　　合伙企業(yè)是依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

　　合伙企業(yè)具有如下法律特征：

　　第一，合伙企業(yè)是以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)而設(shè)立的企業(yè)，這一點(diǎn)和公司不同，公司是以公司章程為基礎(chǔ)而設(shè)立的，所以合伙企業(yè)是典型的契約型企業(yè)。

　　第二，合伙企業(yè)必須由全體合伙人共同出資，合伙經(jīng)營，出資是每個合伙人的法定義務(wù)，也是出資人取得合伙人資格的前提。如果合伙人沒有特別約定，那么任何一個合伙人都是合伙企業(yè)的當(dāng)然經(jīng)營者。

　　第三，合伙人共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險，對合伙企業(yè)債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。這和公司的股東明顯不同，股東是以出資額或者所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，而不對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而在企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，合伙人要對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，而且這種清償責(zé)任是無限的，同時，任何一個合伙人都有清償公司全部債務(wù)的責(zé)任，因此其責(zé)任是連帶的。

　　第四，合伙企業(yè)都不具有法人資格。合伙企業(yè)是典型的自然人企業(yè)，沒有具有法人資格的合伙企業(yè)。

　　第二節(jié) 合伙企業(yè)的設(shè)立

　　根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的設(shè)立必須具備下列條件：

　?。ㄒ唬┯蟹弦蟮暮匣锶霜?/p>

　　設(shè)立合伙企業(yè)，依法必須有兩個以上的合伙人，并且必須都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者。合伙人人數(shù)只有下限的要求，而沒有上限的要求。無論合伙人在合伙協(xié)議中有何約定，但是合伙人對外都必須是承擔(dān)無限責(zé)任者，而且根據(jù)《合伙企業(yè)法》第9條的規(guī)定，合伙人不能是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，而只能是自然人，同時不能是限制民事行為能力和無民事行為能力人，而只能是具有完全民事行為能力的自然人。另外，法律法規(guī)禁止從事經(jīng)營的人如國家公務(wù)員、法官、檢察官、警察也不能成為合伙人。

　?。ǘ┍仨氂泻匣飬f(xié)議

　　合伙協(xié)議是合伙人之間關(guān)于設(shè)立合伙企業(yè)和相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同，法律規(guī)定合伙協(xié)議必須以書面形式簽訂。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。

　　（三）有合伙人實(shí)際交付的出資合伙人必須向合伙企業(yè)實(shí)際交付合伙協(xié)議約定的出資，合伙人的出資方式有貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利，經(jīng)全體合伙人同意，合伙人可以以勞務(wù)出資，這和公司股東出資不同，合伙人可以以著作權(quán)、勞務(wù)及其他財產(chǎn)權(quán)利出資，而公司的股東卻不能以這幾種方式向公司出資。

　?。ㄋ模┯泻匣锲髽I(yè)的名稱

　　《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)與《民法通則》規(guī)定的合伙略有不同。《民法通則》規(guī)定的合伙可以起字號，也可以不起字號，既可以有名稱，也可以沒有名稱。而合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙企業(yè)必須有名稱，這是它取得注冊登記的必備要件。合伙企業(yè)的名稱應(yīng)當(dāng)符合《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的要求，即法律禁止使用的名稱不能作為合伙企業(yè)的名稱，同時，合伙企業(yè)的名稱不能有“有限”或“有限責(zé)任”字樣。

　　（五）有經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

　　設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)有全體合伙人共同委托的代表或者代理人向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)決定登記或者不登記，決定登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為合伙企業(yè)成立之日；不予登記的，應(yīng)書面通知申請人并說明理由。

　　第三節(jié) 合伙企業(yè)的財產(chǎn)

　　合伙企業(yè)財產(chǎn)是指合伙人的出資和合伙企業(yè)存續(xù)期間以其名義取得的收益。所以合伙企業(yè)財產(chǎn)的范圍包括以下兩部分：

　?。ㄒ唬┖匣锶说某鲑Y部分

　　它包括合伙人按照法定的出資方式出資而形成的財產(chǎn)，對這一部分合伙企業(yè)財產(chǎn)，如果合伙人是以所有權(quán)出資，那么歸全體合伙人共有；如果是以使用權(quán)出資，那么歸全體合伙人共用。

　?。ǘ┖匣锲髽I(yè)的積累部分

　　它包括在合伙企業(yè)存續(xù)期間一切所得，包括經(jīng)營所得和非經(jīng)營所得。它既包括財產(chǎn)的所有權(quán)，也包括財產(chǎn)的使用權(quán)。如果取得的是所有權(quán)，歸全體合伙人共有；如果取得的是使用權(quán)，歸全體合伙人共用。

　　綜上所述，合伙企業(yè)的財產(chǎn)為全體合伙人共同共有或共同共用，合伙企業(yè)存續(xù)期間除合伙人退伙或合伙企業(yè)解散，合伙人不能主張分割合伙企業(yè)財產(chǎn)。合伙人對合伙企業(yè)出資后，各合伙人即享有出資份額，但出資份額只是一個抽象概念，它不表明每一個合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)享有多少具體的數(shù)額，而只表明合伙人依此所享有的分配收益的比例及分擔(dān)風(fēng)險和虧損的比例.

　　根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定的精神，合伙企業(yè)的財產(chǎn)以全體合伙人共同管理、使用為原則，在這個原則基礎(chǔ)上，對合伙企業(yè)財產(chǎn)的管理和使用法律規(guī)定了以下幾種具體的形式：

　?。ㄒ唬┰诤匣锲髽I(yè)存續(xù)期間合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或部分財產(chǎn)份，必須經(jīng)其他合伙人的一致同意。所謂一致同意即其他合伙人的一票否決制，有一個合伙人不同意即不能轉(zhuǎn)讓；并且在同等條件下其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。如果經(jīng)一致同意有新的受讓人受讓了原合伙人的財產(chǎn)份額即發(fā)生入伙的法律后果，因此，要修改合伙協(xié)議.

　?。ǘ┰诤匣锲髽I(yè)存續(xù)期間合伙人相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分財產(chǎn)份額，只需通知其他合伙人即可，但不能因財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓而只剩一個合伙人.

　?。ㄈ┰诤匣锲髽I(yè)存續(xù)期間合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的須經(jīng)其他合伙人的一致同意，否則出質(zhì)行為無效或者按退伙處理，給合伙企業(yè)造成損失的還要承擔(dān)賠償責(zé)任。出質(zhì)即依《擔(dān)保法》設(shè)立質(zhì)押.

　?。ㄋ模┰诤匣锲髽I(yè)存續(xù)期間合伙人不得私自轉(zhuǎn)移或處分合伙企業(yè)的財產(chǎn)，如果私自轉(zhuǎn)移或處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不能以此對抗不知情的善意第三人。

　　在合伙企業(yè)清算前，合伙人不得主張分割合伙企業(yè)財產(chǎn)。

　　第四節(jié) 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行和合伙企業(yè)事務(wù)的決定

　　合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行是指為實(shí)現(xiàn)合伙目的而進(jìn)行的合伙企業(yè)的經(jīng)營活動。合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行以全體合伙人共同執(zhí)行為原則，在這個原則基礎(chǔ)上選擇哪種執(zhí)行方式由合伙人協(xié)商確定，具體包括以下四種：

　?。ㄒ唬┯扇w合伙人共同執(zhí)行

　　這種執(zhí)行方式適合于合伙人較少的企業(yè)。

　　（二）由1名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)

　　經(jīng)全體合伙人同意可以委托1名合伙人負(fù)責(zé)全部合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行。

　?。ㄈ┯蓴?shù)名合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)

　　即全體合伙人共同委托數(shù)名合伙人，沒有分工地執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。

　　（四）由數(shù)名合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)

　　經(jīng)全體合伙人同意，委托數(shù)名合伙人有分工地執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)。委托1名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)但有權(quán)了解企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況并查閱賬目.執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人對外代表合伙企業(yè)，并對其他合伙人有報告的義務(wù)，其執(zhí)行事務(wù)所產(chǎn)生的法律后果由合伙企業(yè)承擔(dān)，即所取得的收益歸全體合伙人共有，其虧損或其他民事責(zé)任由全體合伙人承擔(dān).

　　合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行以合伙企業(yè)事務(wù)的決定為前提，事務(wù)的決定關(guān)系到全體合伙人的利益，因此，對不同的事項(xiàng)，其決定的方式也不相同。

　?。ㄒ唬┯扇w合伙人決定或者協(xié)商的事項(xiàng)

　　一些關(guān)于合伙企業(yè)的重大事項(xiàng)必須由全體合伙人共同決定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)事務(wù)決定分為以下幾種情況，其中，需要由全體合伙人“協(xié)商一致”、“共同決定”、“一致同意”、“全體同意”的事項(xiàng)包括：

　　1.《合伙企業(yè)法》第31條的規(guī)定：

　?。?）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；

　?。?）改變合伙企業(yè)的名稱；

　?。?）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；

　　（4）向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)；

　　（5）以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔(dān)保；

　?。?）聘任合伙企業(yè)合伙人以外的人擔(dān)任經(jīng)營管理人員；

　?。?）依照合伙協(xié)議約定的有關(guān)事項(xiàng)。

　　2.決定合伙協(xié)議的簽訂和合伙協(xié)議的修改.

　?。?）《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定：“合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立.”

　　（2）《合伙企業(yè)法》第14條第2款規(guī)定：“經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議.”

　　3.決定合伙人出資方式。

　　《合伙企業(yè)法》第11條第2款、第3款規(guī)定：“對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定?！?/p>

　　4.決定委托合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人.

　　《合伙企業(yè)法》第25條規(guī)定：“……也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)?！?/p>

　　5.決定決議表決辦法.

　　《合伙企業(yè)法》第28條第2款規(guī)定：“合伙人依法或者按照合伙協(xié)議對合伙企業(yè)有關(guān)事項(xiàng)作出決議時，除本法另有規(guī)定或者合伙協(xié)議另有約定外，經(jīng)全體合伙人決定可以實(shí)行一人一票的表決辦法?！?/p>

　　6.決定對合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行提出異議和解決爭議.

　　《合伙企業(yè)法》第29條第1款規(guī)定：“合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時，應(yīng)暫停該項(xiàng)事務(wù)的執(zhí)行.如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定.”

　　7.決定合伙人同本