08年自考“法學(xué)概論”復(fù)習(xí)資料第七章-自考串講筆記

第七章　商 法

　　一、商法：是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人、商業(yè)組織和商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

　　二、商法與民法的區(qū)別：

　　1.調(diào)整對象上，商法調(diào)整的完全是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，且均為雙務(wù)有償關(guān)系；民法既調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，又調(diào)整人身關(guān)系，且其財(cái)產(chǎn)關(guān)系中有償與無償、單務(wù)與雙務(wù)并存。

　　2.法律制約程度上，商法對商行為的要求具有相當(dāng)?shù)撵`活性，形式上也多樣化，一切取決于市場流轉(zhuǎn)的客觀需要；而民法地民事法律行為的要求則比較嚴(yán)格，形式也比較單一。

　　3.歸責(zé)原則上，商法較多地承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任原則，并有不斷增多適用的趨勢；民事責(zé)任中則以過錯(cuò)原則為主，雖有無過錯(cuò)責(zé)任、公平原則的適用范圍，但限制較多。

　　4.規(guī)范形式上，商事習(xí)慣在商法規(guī)范的形成和發(fā)展中具有重要作用；而民法雖也有成文法和習(xí)慣法之分，便成文法的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過習(xí)慣法，并正形成較穩(wěn)定的格局。

　　5.從國際性上看，商法的國別差異愈來愈小，并已形成國與國之間較多的商事公約；相比之下，民法則具有較強(qiáng)的地域性、民族類性和傳統(tǒng)性。

　　三、有限公司的股東會(huì)增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式以及修改公司章程作出的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。

　　四、董事負(fù)有如下義務(wù)：

　　1.競業(yè)禁止的義務(wù)；

　　2.董事有遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益的義務(wù)；

　　3.董事不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀私利，也不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)，不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或其他人名義開立賬戶存儲(chǔ)。

　　4.董事不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，也不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

　　5.董事除依公司章程規(guī)定或股東會(huì)同意外，不得泄露公司秘密。

　　6.董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，如有違反給公司造成損害的，負(fù)有賠償義務(wù)。

　　7.董事參與決策因決策失誤給公司造成損害的，負(fù)有賠償義務(wù)。

　　五、董事會(huì)是有限公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，由董事3-13人組成，董事每屆任期不得超過3年，任期屆滿，連選可以連任。

　　六、公司法規(guī)定，公民有下列情況之一的，不得擔(dān)董事，經(jīng)理和監(jiān)事：

　　1.無民事行為能力或者限制民事行為能力人；

　　2.因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者被剝奪政治權(quán)利，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年的；

　　3.擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年的；

　　4.擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年的；

　　5.個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)摹?/p>

　　公司法同時(shí)規(guī)定，國家公務(wù)員不得兼任公司的董事，監(jiān)事或經(jīng)理。

　　七、股份有限公司有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)在2個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)：

　　1.董事人數(shù)不足公司法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所規(guī)定人數(shù)的2/3時(shí)；

　　2.公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的1/3時(shí)；

　　3.持有公司股份10%以上的股東請求時(shí)；

　　4.董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；

　　5.監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)。

　　八、股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股東大會(huì)對公司合并、分立或者解散作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，修改公司章程亦須經(jīng)出席觀東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

　　九、股份有限公司的董事會(huì)由5-19名董事組成，董事每屆任期不超過3年。

　　十、股份有限公司董事會(huì)的職權(quán)與有限公司董事長事會(huì)的職權(quán)基本相同，基不同之處表現(xiàn)在：股份有限公司董事會(huì)職權(quán)中規(guī)定了有限公司董事會(huì)的職權(quán)中所沒有規(guī)定的擬訂公司債券發(fā)行方案的職權(quán)。

　　十一、股份有限公司的董事會(huì)每年度至少召開兩次會(huì)議，每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開10日之前通知全體董事。會(huì)議應(yīng)由1/2以上的董事出席方可舉行；董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。

　　十二、股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)，成員不得少于3人。其任期、職權(quán)等與有取公司監(jiān)事會(huì)相同。

　　十三、根據(jù)股票是否記載股東姓名或名稱，可將股票分為記名股和無記名股。

　　十四、發(fā)行新股，必須具備下列條件：

　　1.前一次發(fā)行的股份募足，并間隔1年以上；

　　2.公司在最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付紅利；

　　3.公司在最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載；

　　4.公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行存款利率。

　　十五、股份或股票的行發(fā)分為設(shè)立發(fā)行和新股發(fā)行。前者是為成立公司而籌措股本，后者系已成立的公司為增加資本而再次發(fā)行股份。股份的發(fā)行，實(shí)行公開、公平、公正的原則。

　　十六、公司法對股份的轉(zhuǎn)讓作出如下要求和限制：

　　1.記名股票的轉(zhuǎn)讓技術(shù)，由公司將受讓人的姓名或者名稱記載于股東名冊。

　　2.發(fā)起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　　3.董事、監(jiān)事和經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　　4.國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份，但須依法經(jīng)過審批，并遵守有關(guān)管理制度。

　　5.公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。公司也不得接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

　　十七、上市公司：指所發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　十八、股份有限公司申請其股票上市必須同時(shí)符合下列條件：

　　1.股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行。

　　2.公司股本總額不少于人民幣5000萬元。

　　3.開業(yè)時(shí)間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利；原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者公司法實(shí)施后新組建而成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算。

　　4.持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的25%以上；公司股本總額超過4億元的，其向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例為15%以上。

　　5.公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無虛假記載。

　　6.國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

　　十九、股份有限公司的股票上市，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過如下程序：

　　1.報(bào)經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準(zhǔn)；

　　2.國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門對符合公司法規(guī)定條件的上市交易申請予以批準(zhǔn)；

　　3.被批準(zhǔn)的上市公司必須公告其股票上市報(bào)告，并將其申請文件存放在指定的地點(diǎn)供公眾查閱；

　　4.向證券交易所申請上市交易，上市委員會(huì)審查批準(zhǔn)。

　　二十、破產(chǎn)：指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，為滿足債權(quán)人正當(dāng)合理的清償要求，在人民法院的指揮和監(jiān)督之下，就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)實(shí)行的以分配為目的的清算程序。

　　二十一、破產(chǎn)的特征為：

　　1.它以清算債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)為手段來達(dá)到公平清償債權(quán)人債務(wù)的目的；

　　2.它以債務(wù)人存在并且到期不能清償為前提；

　　3.它是一種司法清算程序。

　　二十二、我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法采取破產(chǎn)程度開始的申請主義。

　　二十三、破產(chǎn)原因的存在是破產(chǎn)申請得以提出的依據(jù)，同時(shí)也是人民法院受理破產(chǎn)案件的前提。破產(chǎn)原因又稱破產(chǎn)界限。

　　二十四、債權(quán)人會(huì)議：是在破產(chǎn)程序進(jìn)行中為保障全體債權(quán)人利益，表達(dá)債權(quán)人意志和統(tǒng)一債權(quán)人行動(dòng)而由全體登記在冊的債權(quán)人組成的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)。

　　二十五、第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院召集和主持，一般應(yīng)在債權(quán)申報(bào)期滿后15日內(nèi)召開。

　　二十六、債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)主要有：

　　1.審查有關(guān)債權(quán)的證明材料；

　　2.討論通過和解協(xié)議草案；

　　3.討論通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理和分配方案。

　　二十七、和解：指人民法院受理債權(quán)人破產(chǎn)申請時(shí)，為預(yù)防和避免債務(wù)人宣告破產(chǎn)起見，由債務(wù)人和債權(quán)人會(huì)議達(dá)成的中止破產(chǎn)程序進(jìn)行的協(xié)議。

　　二十八、全民企業(yè)的和解一般應(yīng)具備下述條件：

　　1.債權(quán)人已提出破產(chǎn)申請并為人民法院所受理；

　　2.債務(wù)人企業(yè)的上級主管部門于人民法院受理破產(chǎn)案件后3個(gè)月內(nèi)提出整頓申請，并分別向人民法院和債權(quán)人會(huì)議提交整頓方案；

　　3.債務(wù)人提出和解協(xié)議草案并經(jīng)債權(quán)人會(huì)議依法議決規(guī)則通過；

　　4.債權(quán)人通過的和解協(xié)議得到人民法院的裁定認(rèn)可。

　　二十九、整頓：是指債務(wù)人的上級主管部門為使債務(wù)人免受破產(chǎn)宣告，申請對債務(wù)人進(jìn)行一系列改組、調(diào)整及其他挽救活動(dòng)。

　　三十、破產(chǎn)宣告：是受理破產(chǎn)案件的法院經(jīng)依法審理，裁定和宣布債務(wù)人破產(chǎn)并予以公告的審判行為。

　　三十一、破產(chǎn)宣告對債權(quán)人產(chǎn)生以下效力：

　　1.債權(quán)人于破產(chǎn)宣告后，無論債權(quán)是否到期，一律視為到期，對未到期債權(quán)應(yīng)減去未到期期間的利息；

　　2.一般破產(chǎn)債權(quán)只能依破產(chǎn)分配程序獲得清償，不得在破產(chǎn)程序之外個(gè)別行政權(quán)利。

　　三十二、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組成員由人民法院商同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政、工商行政管理、計(jì)委、審計(jì)、稅務(wù)、物價(jià)、勞動(dòng)、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定。

　　三十三、構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)包括：

　　1.宣告破產(chǎn)時(shí)破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理的全部財(cái)產(chǎn)；

　　2.破產(chǎn)企