自考“民事訴訟法”筆記（27）

　　第三節(jié)　委托訴訟代理人

　　一、概念

　　委托訴訟代理人，是指接受當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進行訴訟活動的人。與法定代理相對，是一種意定代理。

　　二、委托代理人的范圍

　　根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或當(dāng)事人所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。

　　律師代理與公民代理的是目前我國委托代理中兩種常見的代理方式。

　　律師代理與公民代理的區(qū)別：

　　1.律師代理是一種有償?shù)拇硇袨?，能夠收費；

　　2.公民代理只能向當(dāng)事人收取成本的費用，不能以此為業(yè)，不能向當(dāng)事人收取以外的報酬。

　　具體權(quán)利方面的區(qū)別：

　　例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長期教授法律的知識，自己也掌握了一些訴訟的知識。退休之后就經(jīng)常幫一些當(dāng)事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬，不比一個正常律師差。后來這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個真正的律師。在法庭上經(jīng)常指責(zé)法官的不對，后來他的行為引起了法官們的注意，為什么這個經(jīng)常出現(xiàn)在法庭又不是一個律師，法官們把這個情況向當(dāng)?shù)厮痉ú块T作了反映。當(dāng)?shù)厮痉ň纸?jīng)過調(diào)查，這個人并沒有律師資格，但是他卻長期的從事著一個有償?shù)姆煞?wù)，于是當(dāng)?shù)厮痉ú块T對他處了巨額的罰款。

　　我國現(xiàn)在還存著一種現(xiàn)象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時候卻以公民的身份來代理案件。有一個他明明是一個律師，但是打官司卻不肯說自己是律師而說自己是一個普通公民。因為我們國家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費之后，他有付出一定的成本。成本主要來源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務(wù)所進行分成的，另外律師在收到律師費是還要向國家繳納一部分個人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當(dāng)事人的時候是以律師的身份，而真正出庭的時候是以公民的身份。這種做法嚴(yán)重擾亂了國家的律師管理制度。

　　區(qū)別：在刑事訴訟當(dāng)中，律師是可以隨時去會見他的當(dāng)事人，而一個普通公民是不可能隨時會見他的當(dāng)事人的。在民事訴訟當(dāng)中，一名律師和一個公民在權(quán)利方面是沒有太大的區(qū)別的也不需用一些特權(quán)去辦案。

　　三、代理權(quán)限的規(guī)定

　　1.取決于被當(dāng)事人的授權(quán)，委托代理人的權(quán)限小于或者等于被代理人的權(quán)限。法院必須要向代理人收取一份委托受權(quán)書。委托授權(quán)書是由當(dāng)事人向代理人出具的。

　　2.代理人有權(quán)決定重要事項的代理權(quán)被稱為“特別代理”。代理人有權(quán)向當(dāng)事人作出一些比較重要的決定。重要事項，如承認(rèn)變更訴訟請求，追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，進行和解等以上幾種權(quán)利是最重要的權(quán)力。

　　3.代理人無權(quán)決定重要事項的代理權(quán)被稱為“一般代理”。如果在授權(quán)委托書上記載“全權(quán)代理”的為“一般代理”。

　　現(xiàn)在，在我國有一些代理人和被代理人由于法律知識的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動，于是在授權(quán)代理書中寫上“全權(quán)代理”。根據(jù)我們國家的法律規(guī)定以及根據(jù)有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人向代理人寫上了“全權(quán)代理”是不會產(chǎn)生特別代理的效果，只會產(chǎn)生一般代理的效果。這時候代理人為當(dāng)事人是無權(quán)承認(rèn)、追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，為這個當(dāng)事人進行調(diào)解。

　　如果想讓全權(quán)代理的話，應(yīng)該這樣寫：授權(quán)范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認(rèn)、變更訴訟請求，代為調(diào)解，代為申請執(zhí)行。把這些有關(guān)事項在授權(quán)委托書上全部寫清楚。

　　一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。

　　四、委托代理權(quán)的消滅

　　委托訴訟代理權(quán)因一定情況的出現(xiàn)而歸于消滅。從審判實踐來看，引起委托訴訟代理權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：

　?。?）訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；

　?。?）委托人解除委托或者代理人辭卻委托；

　?。?）委托期限屆滿；

　　（4）訴訟結(jié)束，代理人完成代理任務(wù)。

　　訴訟代理權(quán)解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知法院，并由法院通知對方當(dāng)事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。

　　以下哪些情況會產(chǎn)生委托代理權(quán)的消滅？（曾經(jīng)在某一年的自考中出現(xiàn)）這是一道典型的多項選擇的出題題材。

　　五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定

　　在特殊情況下，我國的法律要求就算你聘請了委托了代理人還是要出庭應(yīng)訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個非常個人的問題，一方面可以讓法官可以了解事實的真相如何，另外在法官的調(diào)解下有可能和解。

　　例外，有委托代理人的當(dāng)事人可以不出庭?！半x婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；不能夠表達(dá)意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對不能夠表達(dá)意志的人，還可以進行一個分類：如果這個人單單是不能用口頭表達(dá)，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見可以不出庭的。如果這個人口頭無法表達(dá)意志同時也喪失了書寫表達(dá)意志，就只能由他的代理人代為出庭應(yīng)訴。

　　如果一個案件，這個離婚案件的被告能夠表達(dá)意志卻不出庭，法院對這個不出庭的當(dāng)事人進行拘傳，甚至拘留，處罰。