自考“民事訴訟法”筆記（35）

　　第六節(jié)　證據的收集、提供和保全

　　一、證據的收集

　　證據的收集，主要是指對于民事訴訟當中的證據究竟是由法院收集還是由當事人來收集。在過去我們國家慣例是證據由法院來收集。法院收集證據有好的方面。因為法院是司法機關，能夠運用司法資源來收集證據。所收集證據的能力比一般當事人要高。由法院收集證據其弊端也非常明顯。

　　過去有句話叫：當事人動動嘴，法官跑斷腿。意思是當事人只要說出來個事實，法官就必須不辭勞苦地為其收集證據。在我國一個法官在260個工作日里，要審理200件案件。這個工作量是法官大概不到兩天就要完成一個案件的審理。如果證據都要法官來收集，法院對于這個工作量一定是不堪重負的。為了解決法院收集證據能力不足，減少其負擔，規(guī)定證據原則上應該由當事人自己來收集，法院原則上不主動收集證據。另外，如果法院主動收集證據還有一個不好的地方，法官不管在主觀上多么中立多么客觀，但在實際收集證據的過程中，可能會出現一些偏袒一方當事人的情況。

　　比如說法官在收集證據時，首先接觸到的第一個證據和第二個證據都是對原告有利的。這兩個證據就會在法官心中建立一個原告對，被告錯的信念。在這種信念的支撐下，法官在后面的收集過程中，會不自覺地收集有利于原告的證據，對被告不利的證據這樣就形成一種主觀上中立，客觀上偏袒一方的結果。所以證據原則上由當事人自行收集，法院不主動收集證據。

　　但是，有原則必然有例外。我們國家法官還能不能主動收集證據呢？在課本的重點掌握法院主動收集證據的若干情況：P152－P153.

　　在課本列舉的法院主動收集證據的兩大類情況中，第一類情況需要當事人及其訴訟代理人，因為客觀原因無法自行收集證據包括以下幾種情況：第一種申請收集的證據是由國家機關來保存的，一般公民是不能調取的，申請法院方可收集證據，第二類情況是涉及到國家機密、商業(yè)秘密及個人隱私的證據。這引起涉及到隱私的證據也只能由人民法院收集。第三種情況是當事人及其代理人因客觀原因無法收集到的證據。

　　以上三點都有一個共同特點：證據是存在的，但是因為當事人的能力有限，在客觀上盡了最大的力量都無法找到，這樣只能由法院來收集。即使當事人不申請，法院也應當主動收集證據。第二大類由法院收集證據是指人民法院認為案件所需要的其他證據。具體來說包括以下幾個證據：第一類是涉及到可能損害國家利益，社會公共利益以及他人合法權益事實的證據。需要國家?guī)彤斒氯耸占?。第二類證據是涉及到依照職權來追加當事人，中止訴訟、終結訴訟以及回避等與實體爭議無關的程序事項。

　　在剛才的兩大類證據的過程中，其實有個小小的差別，這個必須注意：在第一大類當中，也就是因為當事人的客觀原因而無法自行收集證據當中，如果當事人要求法院主動調查證據，就必須向法院提出申請。否則，法院是不會主動調查證據。第二類對于程序事實的收集，法院可以在當事人沒有提出申請的情況下，主動收集證據。也就是在第二大類的收集過程中，是不需要以當事人的申請為前提的。所以在這兩類中，第一類需要申請為前提；第二類不需要申請為前提。

　　二、證據的提供時間

　　在以前，當事人是可以隨時隨地向法院提供證據的。在一審和二審時都可提供證據。只要當事人拿來證據，法院就必須要審查這個證據。這種做法我們稱為證據的隨時提出主義。它的弊端非常明顯，如果當事人可以隨時隨地地向法院提供證據，就會產生一種不打一審打二審的惡劣局面。有些被告在一審時根本不出庭，不向法院提供證據。原告依照手中的證據就可以勝訴。在二審，被告會集中力量把有利的證據向二審法院提供。

　　二審法院就根據被告的舉證判決被告勝訴，原告敗訴。在一審中判決并非終審判決，如果被告把證據在二審中拿出來就起到突然之間襲擊原告的效果，并且這個證據在襲擊完原告之后，由于二審是一個終審判決，原告想上訴也沒有機會了。這樣就產生了證據襲擊的效果。訴訟是一種平等的對抗，如果允許一方的當事人對另外一方當事人進行證據的襲擊，很明顯就會破壞對抗的平等性。

　　為了保證當事例之間訴訟地位的平等及對抗的公正性，原則上，證據的提供應當在舉證時效到來之前完成，否則對方當事人有權不予質證，不予質證的證據將無法成為定案依據。舉證的時限可能由當事人雙方協(xié)商確定，如果雙方當事人不能協(xié)商確定的，則由人民法院指定，但最短不得少于30天，同時必須在第一次開庭審理之前屆滿。換言之就是當事人在法院受理后30天之內，在第一次開庭之前，就是當事人向法院提供證據的舉證時限。

　　凡是當事人超過了舉證時限而沒有向法院所提交的證據，這個證據就會被認為是超過了舉證時效的證據，法院是不會組織質證的，除非對方當事人同意。未經質證的證據是不會成為法院定案的依據的。換言之如果一個證據超過了舉證時效的話，最終是不會被法院所采納的。因此大家以后在司法實踐當中必須非常注意到底法院指定的時效有多長，一定要在指定的最后時限到來之前，把證據交給法院，否則后果不堪設想。

　　三、證據保全

　　所謂證據保全，是指有一些證據可能很快就會滅失，為了防止證據的滅失，應該在庭審到來之前用某種方法把可能滅失的證據固定下來。有什么樣的證據可能滅失呢？比如說有一個證人，他知道案件的情況，目前生命垂危，很可能在兩三天之內就會死亡，為了把證人的證言及時固定下來，就只能用錄音、做筆錄等方法把證人證言提前固定下來。

　　又比如說原被告雙方圍繞著運輸合同產生糾紛。原告認為被告的運輸方式不當，使得他的一車鮮魚全部死亡了。而被告認為他的運輸方式是正確的，那么圍繞著他們的運輸方式是否正確雙方就發(fā)生了糾紛。鮮魚是物證。對物證應當提前固定下來，比如說拍照、現場筆錄的方式把它固定下來。因為如果等到開庭再把這個證據拿到法庭上來的話，從立案到開庭至少有30的舉證明時間，經過三十天后，本來活著的魚也會死掉。為了防止證據的滅失只能提前把證據固定下來。這些對證據的固定被稱為證據保全。

　　重點掌握不同的證據應當采取什么樣的方式來進行保全。不同的證據保全的方式是不一樣的：

　　對于證人證言、當事人陳述這些語言類的證據：保全方式是通過筆錄或者錄音；

　　對于物證：勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制或者扣押原物；

　　對于書證：扣押、制作副本或者節(jié)錄本；

　　對于視聽資料：錄像、錄音、計算機存儲。

　　不同的證據不同的保全方法對證據的保全就掌握了。