自考“民事訴訟法”筆記（26）

　　第八章　訴訟代理人

　　第一節(jié)　訴訟代理人概念

　　一、概念

　　訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人名義代為實(shí)施或接受訴訟行為，從而維護(hù)該當(dāng)事人利益的訴訟參加人。

　　二、特征

　　1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力（訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動(dòng)）；

　　2.訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)（在法定代理中，代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)跟當(dāng)事人的權(quán)限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當(dāng)事人的授權(quán)范圍）；

　　3.訴訟代理人必須以被代理人名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)；

　　4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；

　　5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

　　例：在一個(gè)案件當(dāng)中，一方為原告，另一方為被告，原被告進(jìn)行訴訟的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)搏弈的過(guò)程，也是一個(gè)對(duì)抗的過(guò)程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權(quán)益，要盡最大的努力保障被代理人的合法權(quán)益。如果一個(gè)代理人同時(shí)代理原被告這個(gè)利益矛盾體的工作，很難在公正的立場(chǎng)上維護(hù)雙方的利益，這樣一來(lái)，代理人必然無(wú)法有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，代理人只能代理一方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項(xiàng)基本制度：

　?。?）一個(gè)律師在一案件當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)一方當(dāng)事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔(dān)任另外一方當(dāng)事人的代理人；

　　（2）同一個(gè)律師事務(wù)所的兩個(gè)律師不能夠同時(shí)代理一個(gè)案件的原告和被告。

　　6.訴訟代理人是相對(duì)獨(dú)立的訴訟參加人，有自己獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)。

　　例：訴訟代理人有一個(gè)權(quán)利，他有完成了訴訟活動(dòng)之后，他有權(quán)利要求當(dāng)事人向他支付一定的補(bǔ)償，當(dāng)這個(gè)訴訟代理人不是善意的履行義務(wù)的時(shí)候，會(huì)受到當(dāng)事人的一個(gè)責(zé)任追究。作為律師的當(dāng)事人根據(jù)律師法的規(guī)定還能夠享有當(dāng)事人很多不能享有的一些權(quán)利。

　　三、分類(lèi)

　　1.法定代理，代理權(quán)來(lái)自法律的規(guī)定。法定代理主要針對(duì)于無(wú)訴訟行為能力人。指定代理，無(wú)行為能力沒(méi)有法定代理人，或者有兩個(gè)及兩個(gè)以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個(gè)代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。

　　2.委托代理，代理權(quán)來(lái)源于當(dāng)事人按照自己意志的委托，又稱(chēng)意志代理。

　　第二節(jié)　法定訴訟代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。法定訴訟代理人的代理權(quán)來(lái)源于法律的授予。通常來(lái)說(shuō)，無(wú)行為能力的訴訟當(dāng)事人需要法定訴訟代理人。無(wú)訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無(wú)民事行為能力人，他們的監(jiān)護(hù)人就是他們的法定訴訟代理人。

　　2.特征

　　法定訴訟代理人，是根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，法律賦予法定訴訟代理人的權(quán)限，稱(chēng)為法定訴訟代理權(quán)。法定訴訟代理人有以下幾個(gè)特征：

　　1.法定訴訟代理人的代理權(quán)源于法律的直接規(guī)定。

　　2.法定訴訟代理人代理的對(duì)象僅為無(wú)訴訟行為能力人。

　　3.法定訴訟代理人的范圍限于對(duì)當(dāng)事人享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的人。

　　4.法定訴訟代理人的代理權(quán)既是一項(xiàng)權(quán)利，又是一項(xiàng)義務(wù)。

　　要作為簡(jiǎn)答題準(zhǔn)備。

　　二、法定訴訟代理人的代理權(quán)限

　　由于法定訴訟代理人代理的是無(wú)訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來(lái)完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性質(zhì)：是法定訴訟代理的特殊情況。

　　2.需要指定代理的兩種情況：

　　（1）無(wú)訴訟行為能力人有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任。

　　（2）無(wú)訴訟行為能力人事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人，或者雖然有監(jiān)護(hù)人但監(jiān)護(hù)人不能行使代理權(quán)。

　　3.解決方法：由人民法院根據(jù)具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無(wú)法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個(gè)特殊情況。

　　四、法定代理權(quán)限的取得和消滅

　　1.取得：法定代理權(quán)基于監(jiān)護(hù)權(quán)而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護(hù)證明，即證明雙方的身份關(guān)系，如戶(hù)口本。

　　例：現(xiàn)在賣(mài)房子，很多父母都會(huì)以他們未成本的子女的名義去購(gòu)賣(mài)房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割，我們國(guó)家盛傳要開(kāi)征一個(gè)遺產(chǎn)稅，稅率高達(dá)20%，如果有一套100萬(wàn)的房屋以自己的明義購(gòu)買(mǎi)，父母死亡后，子女需要要向國(guó)家繳納20萬(wàn)的稅。很多父母避免遺產(chǎn)稅產(chǎn)生，直接以他們孩子的名義購(gòu)買(mǎi)。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個(gè)未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個(gè)小孩的法定代理人，這時(shí)法院要審查戶(hù)口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護(hù)人。

　　2.消滅：

　?。?）代理人死亡或者喪失行為能力；

　?。?）被代理人取得或者回復(fù)行為能力；

　?。?）代理人喪失監(jiān)護(hù)權(quán)；

　?。?）被代理人死亡。