自考“民事訴訟法”筆記（74）

　　第二十八章　涉外民事訴訟程序概述

　　第一節(jié)　涉外民事訴訟和涉外民事訴訟程序

　　一、涉外民事訴訟概念

　　涉外民事訴訟，是指含有涉外因素的民事訴訟。

　　判斷一個(gè)民事訴訟是否是涉外案件，關(guān)鍵是看三個(gè)因素，如果三個(gè)當(dāng)中的任何一個(gè)因素具有涉外性，那么就說(shuō)這個(gè)案件是一個(gè)涉外民事訴訟案件，這三個(gè)因素包括主體、客體和內(nèi)容。

　　1.主體因素是指訴訟的當(dāng)事人因素，如果在訴訟當(dāng)中有任何一方當(dāng)事人具有涉外性的，主要是指他的國(guó)籍，如果他的國(guó)籍或他的注冊(cè)登記地是在中國(guó)的國(guó)外的，這種案件就叫涉外案件。

　　2.訴訟內(nèi)容的涉外因素，即如果案件的糾紛的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消失的法律事實(shí)是發(fā)生在中國(guó)的境外的，就叫這個(gè)案件的內(nèi)容具有涉外性。

　　3.客體具有涉外因素。是指案件的標(biāo)的物是在國(guó)外的。比如買賣合同當(dāng)中的買賣標(biāo)的物是從中國(guó)的境外運(yùn)到中國(guó)的境內(nèi)，或從中國(guó)的境內(nèi)運(yùn)到中國(guó)的境外。

　　在此要說(shuō)明一下，如果以上所說(shuō)的三個(gè)因素當(dāng)中的任何一個(gè)因素是涉及到港澳臺(tái)地區(qū)的，這種案件就叫做涉港澳臺(tái)案件。涉外中的“外”除了是指國(guó)外以外，還是指中國(guó)大陸的法域之外，所謂法域就是指一個(gè)法律體系的領(lǐng)域，在一個(gè)獨(dú)立的國(guó)家之內(nèi)可能存在不同的法律體系。

　　二、涉外民事訴訟程序

　　在外國(guó)有的國(guó)家把涉外民事訴訟程序是獨(dú)立成一部法典的，我國(guó)是把涉外民事訴訟案件的程序規(guī)定在民事訴訟法典當(dāng)中，并且獨(dú)立成一個(gè)單獨(dú)的篇章，它與民事訴訟法本身形成了一個(gè)特別規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系，換言之如果在民事訴訟規(guī)則的編章中有特別規(guī)定的，那么涉外民事訴訟就適應(yīng)這個(gè)特別規(guī)定，如果沒(méi)有規(guī)定的仍然可以適用國(guó)內(nèi)的一般的民事訴訟的審判通則。

　　第二節(jié)　涉外民事訴訟程序的一般原則

　　一、適用我國(guó)民事訴訟法原則

　　在一個(gè)涉外案件當(dāng)中，法律的適用是很復(fù)雜的，如果從實(shí)體法的角度來(lái)說(shuō)，譬如從民法的角度來(lái)說(shuō)，如果這個(gè)案件涉及到了一個(gè)外國(guó)人與中國(guó)人簽訂的合同，法院在審理案件的時(shí)候，它所采用的合同法就并不一定是中國(guó)國(guó)內(nèi)的合同法。例如某一位中國(guó)公民跟一個(gè)美國(guó)公民簽訂了一個(gè)買賣合同，由于這個(gè)案件在主體方面具有涉外性，所以這個(gè)案件就是一個(gè)涉外民事訴訟。

　　但是實(shí)體法的適用方面，這個(gè)案件采用并不一定是中國(guó)國(guó)內(nèi)的合同法，因?yàn)楦鶕?jù)國(guó)際私法的理論，這個(gè)實(shí)體法要根據(jù)所判斷的問(wèn)題來(lái)尋找它所適應(yīng)國(guó)家的法律。譬如說(shuō)法院在處理合同案件的時(shí)候，首先要判斷這個(gè)合同是否成立，其中的一個(gè)要件是看雙方當(dāng)事人有沒(méi)有締結(jié)合同的能力，其中重要的是看當(dāng)事人有沒(méi)有完全的民事行為能力，而根據(jù)國(guó)際私法的規(guī)定，要判斷一個(gè)人有沒(méi)有行為能力，是根據(jù)這個(gè)人本國(guó)的法律。

　　由此可見(jiàn)，面對(duì)實(shí)體法，法官首先要判斷這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該由哪個(gè)國(guó)家的實(shí)體法來(lái)判斷，然后法官再把那個(gè)國(guó)家的實(shí)體法拿來(lái)參照來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。

　　所謂的程序法是指訴訟法，根據(jù)國(guó)際上的慣例，訴訟法有一個(gè)基本原則就是適用法院地法，即是指哪個(gè)法院審理這個(gè)案件就適用哪個(gè)法院所在國(guó)的訴訟法。如果一個(gè)涉外案件是在中國(guó)審理的，不管這個(gè)案件涉及到哪個(gè)國(guó)家，一律適用中國(guó)的民事訴訟法。

　　二、訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則

　　所謂同等原則是指在中國(guó)進(jìn)行民事訴訟程序有時(shí)候，外國(guó)人和中國(guó)人應(yīng)當(dāng)享有同等的權(quán)利，承擔(dān)同等的義務(wù)。

　　所謂對(duì)等原則，意思是說(shuō)本來(lái)我們中國(guó)的法院是要對(duì)外國(guó)人與中國(guó)人是一視同仁的，但是如果我們中國(guó)的公民在某一個(gè)國(guó)家的法院當(dāng)中受到了不公正的對(duì)待，那么那個(gè)國(guó)家的公民有一天如果來(lái)到我們中國(guó)的法院里進(jìn)行訴訟，我們中國(guó)的法院就會(huì)以牙還牙，以眼還眼，你給我國(guó)公民什么樣的不公正對(duì)待，我們就相應(yīng)的給你什么樣的不公正對(duì)待。

　　所以同等原則是目的，對(duì)等原則是保障。

　　三、信守國(guó)際條約原則

　　我國(guó)在民事訴訟當(dāng)中有一個(gè)基本的原則，就是我們國(guó)家的法院在進(jìn)行涉外程序的時(shí)候應(yīng)該是信守國(guó)際條約的，但是對(duì)國(guó)際條約的信守應(yīng)該是有兩方面的含義：

　　1.我國(guó)承認(rèn)和適用我們國(guó)家締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，如果我們國(guó)家沒(méi)有簽訂和締結(jié)的條約，那么就當(dāng)然沒(méi)有遵從的義務(wù)了，因?yàn)閲?guó)際法主要表現(xiàn)為國(guó)際條約，而國(guó)際條約對(duì)一個(gè)國(guó)家有沒(méi)有效，關(guān)鍵是看這個(gè)國(guó)家有沒(méi)有簽訂這個(gè)條約。

　　2、在我國(guó)參加與締結(jié)的國(guó)際條約中，如果與國(guó)內(nèi)法的規(guī)定沖突的，國(guó)際條約的規(guī)定優(yōu)先。

　　四、尊重外交特權(quán)與豁免原則

　　司法豁免權(quán)，是指一個(gè)國(guó)家或國(guó)際組織派駐他國(guó)的外交代表享有的免除駐在國(guó)司法管轄的權(quán)利。

　　司法豁免權(quán)包括刑事和民事兩種豁免權(quán)。譬如說(shuō)一個(gè)外國(guó)的外交官在中國(guó)發(fā)生了民事或刑事案件，那么我們中國(guó)的法院是不審理的，應(yīng)該由他們本國(guó)的法院來(lái)審理，然后把審理的結(jié)果告知我國(guó)。

　　外交代表在民事方面享有的司法豁免權(quán)是不完全的、有限制的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1.享有司法豁免權(quán)的人被訴到駐在國(guó)法院，駐在國(guó)法院不應(yīng)受理，但其所屬國(guó)的主管機(jī)關(guān)明確宣布放棄司法豁免權(quán)的，駐在國(guó)法院有權(quán)受理。

　　2.享有司法豁免權(quán)的人，因私人事務(wù)與對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生民事糾紛，不享有司法豁免權(quán)，駐在國(guó)法院有權(quán)管轄。

　　3.外交代表本人向駐在國(guó)法院提出訴訟而引起反訴的，不享有司法豁免權(quán)。

　　對(duì)于司法豁免的問(wèn)題有四個(gè)國(guó)際公約規(guī)定，包括《聯(lián)合國(guó)特權(quán)及豁免公約》、《聯(lián)合國(guó)專門機(jī)構(gòu)特權(quán)及豁免公約》、《維也納外交關(guān)系公約》以及《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》。

　　五、使用我國(guó)通用語(yǔ)言文字原則

　　人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國(guó)通用的語(yǔ)言、文字。即外國(guó)當(dāng)事人在我國(guó)進(jìn)行民事訴訟，提交訴狀時(shí)必須附具中文譯本，在訴訟中必須使用中文語(yǔ)言。當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供翻譯，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

　　六、委托我國(guó)律師代理訴訟原則

　　如果一個(gè)外國(guó)人在中國(guó)的法庭上進(jìn)行訴訟，他要聘請(qǐng)律師的話，這個(gè)律師只能是中國(guó)的律師，他不能請(qǐng)一個(gè)外國(guó)的律師以律師的身份在中國(guó)的法庭上面進(jìn)行訴訟。這個(gè)原則是各個(gè)國(guó)家所通用的。因?yàn)槁蓭熓且粋€(gè)高度技術(shù)化的行業(yè)，一個(gè)人要取得律師資格，必須要經(jīng)過(guò)一個(gè)國(guó)家法律的考核，那么中國(guó)的律師是經(jīng)過(guò)中國(guó)的法律的考核的，而外國(guó)的律師只是經(jīng)過(guò)他本國(guó)的法律考核，而沒(méi)有經(jīng)過(guò)中國(guó)的法律考核，因此外國(guó)的律師在中國(guó)的法庭上是沒(méi)有上崗證的，所以外國(guó)人在中國(guó)法庭上只能聘請(qǐng)中國(guó)的律師。

　　如果一個(gè)外國(guó)人非要聘請(qǐng)外國(guó)律師在中國(guó)法庭上打官司，也是可以的，但是外國(guó)律師在中國(guó)法庭上不能以律師身份代理案件，只能是公民代理，而不能是律師代理。

　　外國(guó)律師事務(wù)所可以在中國(guó)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，但是，外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，只能從事不包括中國(guó)法律事務(wù)的活動(dòng)（具體內(nèi)容在書(shū)上421頁(yè)第二段）。

　　把握一個(gè)原則：外國(guó)律師不能以律師身份在中國(guó)境內(nèi)代理訴訟案件。外國(guó)的律師事務(wù)所在中國(guó)的分支機(jī)構(gòu)絕對(duì)不能受理訴訟業(yè)務(wù)。