自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（13） -自考串講筆記

　　四、立法和司法的理論

　　黑格爾主張君主立憲，崇尚依法治國(guó)。將立法權(quán)的位置擺在王權(quán)和行政權(quán)力之后。“國(guó)家制度本身是立法權(quán)賴以建立的、公認(rèn)的、堅(jiān)固的基礎(chǔ)，所以它不應(yīng)當(dāng)由立法權(quán)產(chǎn)生?！狈钏?guī)定的內(nèi)容既要詳明，又不能過(guò)細(xì)。批駁了歷史法學(xué)派，提出了編篡成文法的主張。認(rèn)為習(xí)慣法是不確定的，用它代替成文法，斷然不行。法律要普遍為人所知和明白易懂。并主張宣傳法律知識(shí)。“法與自由有關(guān)，是對(duì)人類最神圣可貴的東西，如果要對(duì)人發(fā)生拘束力，人本身就必須知道它?！绷⒎ㄒ⒁夥傻耐陚浜筒粩嘈抻喎傻膯?wèn)題。司法理論，性質(zhì)在于它是公共權(quán)力的體現(xiàn)。公民的權(quán)利有了爭(zhēng)議時(shí)，只能由法院來(lái)解決。司法上人人人平等。為避免濫用法律程序，訴訟之前將事件交由簡(jiǎn)易法院進(jìn)行調(diào)解。司法活動(dòng)要依法定程序進(jìn)行，不能機(jī)械。

　　黑格爾特別強(qiáng)調(diào)公開(kāi)審判，其理由是：第一，既然法律應(yīng)于公布使人知曉，那么法律的實(shí)現(xiàn)和適用法律的理由也應(yīng)使人知曉。二，“個(gè)別事件就起特殊內(nèi)容來(lái)說(shuō)雖然只涉及當(dāng)事人的利益，但其普遍內(nèi)容和它的裁判是與一切人有利害關(guān)系的?！钡谌瑥姆ㄔ旱哪康暮凸裥湃蔚慕嵌葋?lái)看審判，公民才能信服法院的判決確實(shí)表達(dá)了法。還主張實(shí)行獨(dú)立審判和陪審制。

　　五、部門法理論

　　刑法理的論，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高階段?！胺缸锏膿P(yáng)棄，是報(bào)復(fù)。”“報(bào)復(fù)是對(duì)侵害的侵害。”黑格爾著名的“刑罰報(bào)復(fù)論”。實(shí)行罪行相應(yīng)原則，報(bào)復(fù)是由國(guó)家實(shí)施的。不法可分為三類：1，無(wú)犯意的不法。2，欺詐。3，犯罪。

　　民法理論　所有權(quán)對(duì)人是非常重要的，包括占有、使用，轉(zhuǎn)讓（處分）三個(gè)要素?！叭税阉囊庵倔w現(xiàn)于物內(nèi)，這就是所有權(quán)的概念?！标P(guān)于契約，是一個(gè)人在與他人合意的條件轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的法律行為。關(guān)于家庭，它是一個(gè)抽象的人格，是兩性和愛(ài)為基礎(chǔ)的統(tǒng)一體。家庭的解體形式有倫理解體和自然解體兩種。禁止近親結(jié)婚。

　　國(guó)際法理論　國(guó)家之間的關(guān)系是獨(dú)立主體間的關(guān)系，國(guó)際法就是調(diào)整各主權(quán)國(guó)家之間的關(guān)系的法律。他反對(duì)康德的永久和平的主張，認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)不可避免，而且能使各民族免遭在持續(xù)或永久和平中腐化沒(méi)落的命運(yùn)。

　　黑格爾的法哲學(xué)形式是唯心的而內(nèi)容卻是現(xiàn)實(shí)的。

　　第四篇  19世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)的法律思想

　　19世紀(jì)為迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)，鞏固資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治。必須新的符合自由資本主義需要的政治法律思想，于是自由主義的政治法律思想應(yīng)用而生。

　　第10章　　英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)的法律思想

　　第一節(jié)　邊沁的功利主義法學(xué)

　　英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法律學(xué)。倫理學(xué)家，功利主義理論創(chuàng)始人?！兜赖聦W(xué)》、《政府片論》、《道德與立法原理》、《監(jiān)禁所》、《司法證據(jù)原理》、《憲法論》、《議會(huì)改革計(jì)劃》、《憲法法典》。

　　一、功利主義的政治法律觀

　　反對(duì)體現(xiàn)理性的自然法則，又反對(duì)鼓吹習(xí)慣法的歷史法學(xué)。功利主義是其出發(fā)點(diǎn)和核心內(nèi)容。人生的規(guī)律就是，趨樂(lè)避苦?？嗯c樂(lè)就是功利，為最大多數(shù)人謀取最大的幸福衡量政治法律制度標(biāo)準(zhǔn)和尺度。人類依靠四種制裁方法實(shí)現(xiàn)快樂(lè)而避免痛苦：一物理的制裁（疾?。６蔚闹撇茫ǚ傻呐袥Q）。三，道德的制裁（輿論）。四宗教的制裁（上帝的懲罰）。

　　二、國(guó)家理論

　　他反對(duì)契約論，國(guó)家不是基于契約而是基于服從的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時(shí)候，人們便要求成立國(guó)家。功利便成了國(guó)家所產(chǎn)生的唯一根據(jù)。而且也是國(guó)家存在和國(guó)家目的之所在。功利是國(guó)家和政府的唯一任務(wù)，唯一活動(dòng)原則。君主制不足取。上院的設(shè)立是英國(guó)議會(huì)的缺點(diǎn)。邊沁積極倡導(dǎo)代議制度，力主改革議會(huì)。廢除上院，只設(shè)下院實(shí)行選舉，秘密投票。議員任期一年，主張三權(quán)分立。

　　三、法律的概念和特正

　　邊沁極力反對(duì)自然法學(xué)說(shuō)、。法律是主權(quán)者自己的命令或?yàn)橹鳈?quán)者采納的命令的總和。第一是命令性，這是最主要的要素。法分為人法和神話。第二是普遍性。普通人和普遍行為。第三規(guī)范性。第四義務(wù)性。分為政治義務(wù)、宗教和法律義務(wù)、道德義務(wù)?！〉谖鍙?qiáng)制性。第六目的性。法律同道德在本質(zhì)上目的內(nèi)容是一致的，目的就是為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。

　　四、法律的分類

　　程序法和實(shí)體法；法的應(yīng)用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；法的形式分為成文法和習(xí)慣法；法的時(shí)效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門角度分為基本法和具體法。

　　五、立法原則和司法改革

　　立法所應(yīng)遵循的根本原則就是功利，“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。”從立法首要任務(wù)，立法之前，要用數(shù)學(xué)的方法計(jì)算苦與樂(lè)。從五個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是看法律草案中對(duì)于每個(gè)人究竟是苦勝于樂(lè)，還是樂(lè)多于苦。二看法律草案所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求是否依次遍及所有的關(guān)系人，是否關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的利益。三看法律草案規(guī)定的內(nèi)容是人受害受益的人數(shù)多寡來(lái)定。四看法律草案是否符合賞罰原則。對(duì)破壞人類幸福的行為的懲罰是否有利來(lái)加以衡量。五、看立法的效果?？戳⒎芊袷盏健盀樽畲蠖鄶?shù)人謀求最大量的幸?！钡男ЧＡ⒎ǖ臅r(shí)候必須達(dá)到以下四個(gè)目標(biāo)保證公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每個(gè)人尋求幸福、追求財(cái)富、和享受的機(jī)會(huì)的平等。

　　另一個(gè)立法原則是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述立法原則，制定的法律必須符合以下條件：第一，他必須是完整的，無(wú)須用注釋和判例的形式加以補(bǔ)充和解釋；第二它所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求，必須是大多數(shù)人普遍能夠做到的。三，它的內(nèi)容必須以嚴(yán)格的邏輯語(yǔ)言敘述出來(lái)。四、它的用語(yǔ)必須前后一至和確切。對(duì)其它國(guó)家的立法也表現(xiàn)出極大的關(guān)心。

　　六、民法和刑法思想　1，強(qiáng)調(diào)以功利主義原則分析民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。財(cái)產(chǎn)分配要平等，契約必須得到嚴(yán)格履行，保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全，自由貿(mào)易、自由競(jìng)爭(zhēng)、自由投資。