自考《中國法律思想史》復(fù)習(xí)資料（3） -自考串講筆記

　　41 趨時更新：是明清之際啟蒙思想家王夫之提出的法律時變觀點。他認(rèn)為，法律與整個國家制度一樣，是隨著社會的變化而發(fā)展變化的。法律“趨時更新”是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。王夫之“趨時更新”的變法主張：①王夫之認(rèn)為法律趨時更新是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律；②王夫之通過對“圣法不可變”的正統(tǒng)論的否定，以論證法律的趨時更新。③王夫之揭示出“有定理而無定法”的規(guī)律，深刻討論了改革舊法的必要和法律“超時更新”的前景。

　　王夫之具有民主因素的立法思想：①立法“必循天下之公”；②立法應(yīng)以“保類”“衛(wèi)群”為宗旨；③立法應(yīng)遵循尊君卑臣、分權(quán)分治的原則。

　　42 龔自珍“更法改圖”思想：①批判封建法律制度，更法改圖；②國家、刑法、禮樂起源于農(nóng)說；③不拘一格降人才；④禁絕鴉片，宜用重典。

　　“師夷長技以制夷”：是近代地主階級改革派的代表魏源提出的。即學(xué)習(xí)西方資本主義先進的科學(xué)技術(shù)，制造新式武器，以達到戰(zhàn)而勝之的目的。變古愈盡，便民愈甚：是魏源的變法思想。即變法愈徹底，對老百姓愈有利。他列舉歷代關(guān)于賦稅、選舉、勞役、兵役等制度不斷變革的事實，說明法令制度隨著勢的變化而變化，這是歷史自身發(fā)展的法則。

　　43 洪秀全“人無私財”的主張：他認(rèn)為，產(chǎn)生廣大農(nóng)民群眾悲慘的境遇的根源是“一出于私”的社會經(jīng)濟制度。因此，他主張建立一個“天下一家，共享太平”的新世界。這種經(jīng)濟上的公有思想，突出表現(xiàn)在分配和消費上。《天朝田畝制度》是這種公有思想的具體法律表現(xiàn)，它以改革封建土地所有制為核心，提出了一套社會結(jié)構(gòu)的設(shè)計，宣布廢除一切土地私有制，剝奪地主的土地所有權(quán)，計口授田，財產(chǎn)公有，共同生產(chǎn)，彼此支援。

　　洪秀全的嚴(yán)刑峻法、輕罪重刑思想：①把刑罰的矛頭指向敵人和其他一切反革命分子；②太平天國法網(wǎng)嚴(yán)密；③洪秀全的重刑思想在刑罰上表現(xiàn)為極端的殘酷性；④洪秀全的法律思想既具有強烈的反封建的革命性，又具有濃厚的宗教色彩?！短斐锂€制度》：是太平天國定都天京后所頒布的綱領(lǐng)性文件，它也是太平天國的土地法。它明確宣布廢除封建土地私有制，實現(xiàn)有田同耕的理想，還宣布廢除封建婚姻制度，提倡婦女解放男女平等。它充分反映了農(nóng)民革命的平均主義思路，帶有濃厚的空想色彩。

　　44 洪仁玕法律思想的主要內(nèi)容：⑴國家以法制為先。他借鑒中外歷史經(jīng)驗，將“立法制”作為治國之本，不但要立法制，還要立法當(dāng)、立法善，他在《資政新篇》中提出了28條改革措施，其內(nèi)容歸納為：①政治方面。他要求“權(quán)歸于一”，加強中央的領(lǐng)導(dǎo)，王侯不得各自為政；②經(jīng)濟方面。發(fā)展交通，發(fā)展金融事業(yè)，發(fā)展工礦業(yè)，郵政事業(yè)既可公辦，也可私辦。③文化教育和社會福利方面。主張發(fā)展文化教育和衛(wèi)生事業(yè)，設(shè)學(xué)堂，辦報紙，開醫(yī)院獎勵慈善事業(yè)，辦育嬰堂、養(yǎng)老院。④對外關(guān)系方面。國與國之間自由通，平等往來。⑵恩威并濟與教法兼行。他認(rèn)為，威就是指執(zhí)法嚴(yán)，要“執(zhí)法嚴(yán)”，必須注意：①國家官吏必須以身作則，遵法守紀(jì)；②“奉行天法”要剛正不阿，不畏權(quán)貴；③嚴(yán)明賞罰，做到有功必賞，有罪必罰。

　　45 洋務(wù)派的法律思想：洋務(wù)派形成于1856至1860年的第二次鴉片戰(zhàn)爭期間。洋務(wù)派主張“自強”“求富”，創(chuàng)辦近代軍事工業(yè)和民用企業(yè)；倡導(dǎo)“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，在不違反封建綱常的前提下，可以“采西法以補中法之不足”；維護綱常名教，法律應(yīng)以綱常名教為本源。其法律思想的特點：①強調(diào)禮的原則，將一切變革綱常名教的主張視為大逆不道；②赤裸裸地宣揚重刑主義，主張對農(nóng)民起義進行暴力鎮(zhèn)壓。

　　曾國藩維護綱常名教的主張：為了維護綱常名教，曾國藩提出了所謂“以禮自治，以禮治人”的反動政綱。所謂以禮自治，就是用禮來呼吁他的反革命同伙，加強統(tǒng)治階級內(nèi)部的反革命團結(jié)，同心協(xié)力地鎮(zhèn)壓太平天國農(nóng)民起義。所謂以禮治人，就是用禮來“辟異端”，正綱紀(jì)，強迫人民接受禮的統(tǒng)治。曾國藩作主張的禮或禮治，并不是要施仁政于民，而是把它當(dāng)作維護清王朝統(tǒng)治的一種重要工具。

　　46 “中學(xué)為體，西學(xué)為用”：這是洋務(wù)派代表人物張之洞提出的法律思想。其中“中學(xué)”是以孔孟之道為核心，維護三綱五常的儒家學(xué)說，這個體是不能變、不可變和不許變的。而西學(xué)只能為“中體”服務(wù)，西學(xué)本身也有體和用，為中體服務(wù)的只能是西學(xué)之用。

　　張之洞的“采西法以補中法之不足”的主張：張之洞認(rèn)為，在不違反綱常名教的前提下，可以“采西法以補中法之不足”。但西法中的一切先進的東西，他又是反對的。如反對民權(quán)和男女平等，反對罪行法定，反對司法獨立等。

　　《勸學(xué)篇》：作者是張之洞，對洋務(wù)派的中體西用思想做了全面的發(fā)揮和闡述。他認(rèn)為三綱五常萬不可變。張之洞的法律本原實與經(jīng)術(shù)相表里：張之洞認(rèn)為法律是統(tǒng)治者手中的重要工具，法律的作用就在于強制老百姓服從統(tǒng)治秩序，張之洞指出，中國“法律本原實與經(jīng)術(shù)相表里”，即綱常名教是封建統(tǒng)治的根本。包括法律在內(nèi)的一切封建上層建筑都不能離開這個根本，都必須貫徹這個原則。

　　47 康有為“托古改制”思想：康有為在《孔子改制考》中闡明了孔子托古改制的思想，實際上是宣揚自己改制立法的變法主張。他把孔子打扮成“托古改制”的祖師爺，其目的是借古圣來論證維新變法的必要性和合理性。他認(rèn)為，據(jù)亂世是暴主之酷政的時代，升平世是實行資產(chǎn)階級君主立憲時代，還有一個太平世，是西方資產(chǎn)階級民主制時代。對中國而言，是“進至升平”的時代，因此中國必須改革封建專制制度，實行資產(chǎn)階級的君主立憲制度。

　　康有為倡導(dǎo)的“君主立憲”的思想：康有為認(rèn)為，要使國家富強，人民安樂，就必須實行君主立憲。在建立君主立憲，實行三權(quán)分立的問題上，康有為著重討論了建立代議機構(gòu)即立法機構(gòu)的問題?？涤袨槌珜?dǎo)實行君主立憲的具體方案是：①設(shè)議院開國會；②制定憲法；③行三權(quán)分立。

　　《孔子改制考》：是康有為在戊戌變法前，為論證變法維新的必要性和合理性而撰寫的著作。書中闡明了孔子“托古改制”思想，實際上是宣傳他自己改制立法的變法主張。公羊三世說：是康有為在《孔子改制考》中提出的思想命題。他認(rèn)為《公羊春秋》的核心是公羊三世說，即人類社會的演進分三個階段，由“據(jù)亂世”進入“升平世”，再由“升平世”進入“太平世”。

　　太平之世不立刑：是康有為在《大同書》中提出的法律思想，他認(rèn)為太平世即大同世界，是人類發(fā)展階段上“至善至美”的理想世界。在那里，人們擺脫了亂世中存在的各種苦道。社會上致人犯罪的政治經(jīng)濟根源消失了，人性得到充分的發(fā)展。從而，社會就可以達到“治而刑措”，實現(xiàn)“太平之世不立刑”?！叭ゾ沤纭保菏强涤袨榈姆伤枷?，他認(rèn)為要致刑措，達大同，最根本的方法是去“九界”。這就是：一去國界，二去級界，三去種界，四去形界，五去家界，六去產(chǎn)界，七去亂界，八去類界，九去苦界，達到至平、至仁、至公、至致的大同社會。

　　48 梁啟超“三權(quán)之體皆莞于君主”的三權(quán)分立說：梁啟超認(rèn)為，中國要救亡、自強、實行變法，必須從改革中國社會本身入手，即改革中國政治、法律、文化教育制度以至國家的政體。①變法必先變?nèi)?；②變法必興民權(quán)；③變法必須變專制政體為立憲政體。

　　梁啟超實行法治、兼重人治的主張：梁啟超在法治與人治的關(guān)系上，堅持法治與人治不可偏廢的觀點，首先，他反對只要人治的主張。他認(rèn)為人治弊端重重，①人治是以某一人或某幾人為轉(zhuǎn)移，但一人發(fā)揮作用的時間短，人亡則政息，而法治發(fā)揮作用的時間長，范圍廣；②人治是一種賢人政治，遇賢君則國治，遇昏君則國亂；③從中國的實際出發(fā)，國大政務(wù)繁，只靠人治是行不通的。其次，他也反對只靠法治。他認(rèn)為①人能制法，非法能治人；②徒法不能以自行。

　　49 沖決一切封建網(wǎng)羅：是資產(chǎn)階級改良派的代表人物譚嗣同提出的當(dāng)時最激進的口號，他猛烈地批判了封建君主專制制度和綱常名教，認(rèn)為這是一切酷律之源，主張用自由、平等的資產(chǎn)階級原則來代替封建制度?！度蕦W(xué)》：是譚嗣同的名著。書中提出了“沖決一切封建網(wǎng)羅”的激進口號。在這一口號下，他吸取和運用西方的進化論、天賦***論，以及中國古代的大同思想、重民輕君思想，深刻揭露了封建君主專制制度的暴虐，并從正面宣傳了資產(chǎn)階級的自由平等和民主的思想，這標(biāo)志著他從揚“中學(xué)”到揚“西學(xué)”的轉(zhuǎn)變，從反對變法維新到積極參與變法維新。

　　50 禮法之爭：是清末修律過程中產(chǎn)生的張之洞、勞乃宣為代表的禮教派與以沈家本為代表的法理派之間的論戰(zhàn)，兩派論戰(zhàn)的焦點在于是采用舊的綱常名教還是采用西方資產(chǎn)階級法律理論作為立法宗旨的問題，論戰(zhàn)的結(jié)果以法理派的退讓妥協(xié)而告終。禮法之爭，實質(zhì)上是一場圍繞對封建法律革新與守舊的斗爭。

　　51 沈家本法律思想的內(nèi)容：⑴實行資產(chǎn)階級法治主義。在他看來，實行資產(chǎn)階級法治主義，就能國家富強。①論法的性質(zhì)和作用，他認(rèn)為法的作用在于治國與治民；②法隨時變，會通中外；③法須統(tǒng)一、平等；④教化為先，以刑輔之。⑵“平恕”為審斷之本。他重視用法平恕，執(zhí)法得中。要做到公平執(zhí)法，必須依法斷罪，反對比附。他以資產(chǎn)階級得罪行法定的原則批判了古代中國的比附援引制度。⑶“有其法者，尤貴有其人”。有了好的法律，還要有好的執(zhí)法之人，才能推行資產(chǎn)階級法治。他提出了具體培養(yǎng)法律人才的方法，設(shè)置法律學(xué)堂與法律博士。⑷法學(xué)盛衰說。他強調(diào)法理學(xué)習(xí)對于立法、司法具有重要的指導(dǎo)作用