07年中英合作最新“商法”筆記（2）

　　立法體例：

　　（一）民商分立模式：

　　1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技術，從而不同體的觀念的支配，從而將商法典與民法典彼此兩立的立法體例。

　　2、采用理由：

　　（1）商品經濟（市場經濟）的發(fā)展是民商分立的經濟根源；

　　（2）商法有獨特的調整對象是民商分立的理論基礎；

　　（3）商法有獨特的調整方法是民商分立的準則依據(jù)；

　　（4）從歷史上考察民商法律制度早就存在分立；

　?。?）現(xiàn)代各國民商法理論，一般均承認商事規(guī)范和民事規(guī)范在制度上存在若干差異點；

　　（6）從當今世界商事立法的發(fā)展趨勢看，主要是民商分立，而非民商合一。

　　3、說明：現(xiàn)在主張民商分立的各國主要以商法典為基礎，同時制定各種商事單行法（也稱為“復合模式”）。

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　　1、概念：指的是以民商私法同理，特別是以民法的商法化作為根據(jù)，因而將民商統(tǒng)一立法的體例類型。采用的國家主要有瑞士、意大利（1942年轉向）、瑞典、蒙古、我國臺灣地區(qū)等。

　　2、采用理由：

　　（1）民商分立只是一個歷史問題，中國則向來沒有商人階級；

　　（2）因社會進步，合一有利于立法的進步（英國公司法）；

　?。?）因世界交通，雖然商法具有國際性，但立法者盡可以酌量規(guī)定；

　?。?）因立法趨勢，英美兩國均無特別商法典，卻能稱雄于世界；

　　（5）因人民平等，推行民商分立實乃非將人民平等看待；

　?。?）因編訂標準，分立立法技術太過繁雜；

　?。?）因編訂體例，商法不能以總則貫穿其全體；

　　（8）因民法與商法的關系，民法是一般私法，商法是特別私法，因此只需對一般法典化足矣。

　　四、當代中國需要民商立法體例

　　（一）實行民商分立，是加快實現(xiàn)市場經濟戰(zhàn)略發(fā)展目標的重要途徑；

　?。ǘ嵭忻裆谭至?，是進一步加快中華民族近代化步伐的有力杠桿；

　?。ㄈ嵭忻裆谭至?，有助于中國傳統(tǒng)文化的“創(chuàng)造性轉化”；

　　（四）實行民商分立，有助于中華民族整體素質的提高；

　　（五）實行民商分立，有助于從根本上健全完善法制體系和實踐。

　　商法分類：

　　（一）形式商法和實質商法：前者是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，被視為商法的特別法。后者主要指民商合一的國家，沒有形式上獨立的商法典，但有規(guī)范商事關系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經濟法、行政法和訴訟法中，當然最主要還是各商事單行法。

　?。ǘV義商法和狹義商法：這種分類是對實質意義上的商法的進一步劃分，前者是泛指調整商事關系的法律規(guī)范的總稱，既包括國際商法又包括國內商法。后者則只是國內商法中的私法部分。

　　商法的歷史演進與現(xiàn)狀

　　商法的歷史淵源

　　一、商法的萌芽——古代貿易制度：

　　（一）早期貿易法律制度的列舉：

　　早期貿易制度指的是10世紀以前存在的商業(yè)慣例和商事習慣法，主要是圍繞集市的需要形成的集市交易慣例和集市管理法律制度。

　　（二）古代教會法：

　　總的來說，商業(yè)的崇尚營業(yè)取利和教會的崇尚修身寡欲是沖突的。但是，教會為商事活動提供了道德觀念，如誠實信用、公平交易、恪守協(xié)議等，后來被法律吸收。

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　　1、形式上以逐漸形成的商事慣例為主；

　　2、內容上主要調整集市管理；

　　3、帶有一定掠奪性和欺詐性，受君權、神權、教權限制；

　　4、很強的國際性。