自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（20） -自考串講筆記

　　第一節(jié)　凱爾森的純粹法學(xué)

　　原籍奧地利，后加入美國(guó)國(guó)籍?！都兇夥▽W(xué)》《法律和國(guó)家的一般理論》《國(guó)家的主要問(wèn)題》《什么是正義》

　　一、研究對(duì)象和研究方法　研究對(duì)象是關(guān)于實(shí)在法的一般理論，所謂實(shí)在法就是使某一共同體的法律。法學(xué)理論作為一門科學(xué)，它所針對(duì)是法律的現(xiàn)實(shí)。純粹法學(xué)純粹，就是因?yàn)樗O(shè)法從對(duì)實(shí)在法的認(rèn)識(shí)中排除一切與此無(wú)關(guān)的因素。特定的法律科學(xué)，一方面必須同正義哲學(xué)區(qū)別開來(lái)，另一方面，同社會(huì)學(xué)和對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)區(qū)別開來(lái)。純粹法學(xué)最核心的內(nèi)涵是以法律規(guī)范為中心。純粹法學(xué)反對(duì)將法律和正義混為一談。

　　在研究方法上，純粹法學(xué)的研究方法僅僅是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行邏輯分析和邏輯操作，而不研究經(jīng)濟(jì)政治道德心理等因素的關(guān)系。一門科學(xué)必須陳述他的對(duì)象實(shí)際是這樣，而不是從某種特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)規(guī)定他應(yīng)當(dāng)和不應(yīng)當(dāng)這樣。

　　二、法律的定義及法律規(guī)范的體系

　　法律定義有政治定義和科學(xué)定義之分，政治定義就是使法律概念服從特定的政治，道德理想。純粹法學(xué)所講的法律定義必須是科學(xué)的定義?？茖W(xué)的法律定義沒(méi)有任何道德、政治的內(nèi)涵，擺脫任何主觀的價(jià)值判斷，它表明法律是社會(huì)組織的一個(gè)特殊手段，一個(gè)工具。法律是一種強(qiáng)制性秩序，把立法行為、司法行為、行政行為和現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系都包含到法律的概念之中?！耙?guī)范就是應(yīng)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)就自然有效”法律秩序有“個(gè)別規(guī)范”最低、“一般規(guī)范”、“憲法”和“基本規(guī)范”最高構(gòu)成等級(jí)制度。

　　三、法律和國(guó)家是同一的，國(guó)家是一個(gè)法人及一個(gè)社團(tuán)，國(guó)家是一種法律現(xiàn)象，是法律秩序的人格化。先由法律而后才有國(guó)家。

　　四、國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法　主張國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的一元論，系國(guó)際法和世界各國(guó)國(guó)內(nèi)法組成一個(gè)普遍得法律秩序，國(guó)際法凌駕于國(guó)內(nèi)法之上。國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)類似于國(guó)內(nèi)法與公司的關(guān)系。戰(zhàn)爭(zhēng)和報(bào)復(fù)是國(guó)際法對(duì)于不法行為實(shí)施制裁的兩種形式。

　　第二節(jié)　哈特的新分析法學(xué)

　　新分析法學(xué)首創(chuàng)人是英國(guó)牛津大學(xué)法理學(xué)教授哈特?！斗傻母拍睢贰斗伞⒆杂珊偷赖隆贰稇土P與責(zé)任》在奧斯丁分析法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。

　　他的學(xué)術(shù)以實(shí)證主義為基礎(chǔ)，又具有向自然法學(xué)靠攏的特征。

　　一、對(duì)法理命令說(shuō)的批評(píng)　哈特認(rèn)為對(duì)命令的一概念處理得過(guò)于簡(jiǎn)單，他沒(méi)有看到面臨概念的多樣性和復(fù)雜性。

　　二、主要規(guī)則與次要規(guī)則的結(jié)合　法律規(guī)則可以分為兩類、‘主要規(guī)則’設(shè)定義務(wù)，既要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否，‘次要規(guī)則’授予權(quán)力，從某種意義上說(shuō)，主要規(guī)則是主要的。但并不指次要規(guī)則的意義不如主要規(guī)則。在小型的簡(jiǎn)單的原始社會(huì)中，僅存在主要規(guī)則，但是它不存在授予權(quán)力的是要次規(guī)則。需要三種次要規(guī)則來(lái)補(bǔ)充道主要的義務(wù)規(guī)則，（一）以承認(rèn)規(guī)則來(lái)消除不確定的缺點(diǎn)，即授權(quán)。

　　（二）以改變規(guī)則來(lái)消除靜態(tài)性的缺點(diǎn)。（三）以審判規(guī)則來(lái)消除社會(huì)壓力無(wú)效性型的缺點(diǎn)。在以上，承認(rèn)規(guī)則是最重要的他是法律制度的基礎(chǔ)。哈特10分強(qiáng)調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合。哈特還指出，一個(gè)法律制度的存在必須具備兩個(gè)最低限度的條件一凡是按照最終承認(rèn)規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必須一般地被遵守；另一個(gè)這一制度中的次要規(guī)則，必須有國(guó)家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效地接受。系一般官員，除了遵守次要規(guī)則還要遵守他們以個(gè)人身份出現(xiàn)時(shí)所須遵守的主要規(guī)則。

　　三、對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)

　　哈特認(rèn)為人們對(duì)法律規(guī)則有兩種觀點(diǎn)，一種是內(nèi)在觀點(diǎn)，即持有這種觀點(diǎn)的人接受這種法律規(guī)則，并以此作為指導(dǎo)。對(duì)法律規(guī)則的外在觀點(diǎn)是說(shuō)，持有這種觀點(diǎn)的人，他本人并未接受規(guī)則，但卻觀察這些規(guī)則。哈特認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)中往往存在著兩種人之間的對(duì)抗關(guān)系的，一種人接受法律規(guī)則并以此作為自己的行為指導(dǎo)，自愿維護(hù)保持法律規(guī)則并按照法律規(guī)則來(lái)看待自己和他人的行為；另一種人拒絕這種法律規(guī)則，僅存外在觀點(diǎn)出發(fā)作為可能導(dǎo)致懲罰的一種跡象才關(guān)心這些規(guī)則。一個(gè)具有法律的社會(huì)，既有從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)將法律規(guī)則當(dāng)作已接受的行為準(zhǔn)則的人，也有必須以武力和武力為之強(qiáng)行設(shè)定這些法律規(guī)則的人。

　　這兩部分人之間的平衡將取決于許多不同的因素，尤其是這些制度的公正性。

　　四、法律的道德性和法律的效力性

　　法律和道德是有聯(lián)系的，但并無(wú)必然的聯(lián)系，概念上的聯(lián)系。法律反映和符合一定道德的要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理。哈特認(rèn)為廣義的法律概念優(yōu)于狹義的法律概念。最低限度內(nèi)容的自然法，公理包括五個(gè)方面的公理：1人的脆弱性。2大體上的平等3有限的利他主義，人既非天使也非惡魔。4有限的資源5社會(huì)生活中難免有人考慮眼前利益而違反法律，這就需要有偵察和懲罰的專門機(jī)關(guān)。為了大多數(shù)人的利益，“理性所要求的是在一個(gè)強(qiáng)制制度中的合作?！惫貓?jiān)持‘實(shí)際上是這樣的法律’和‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’也是不科學(xué)的。

　　第16章　新自然法學(xué)派的法律思想

　　新托馬斯主義法學(xué)的出現(xiàn)，1910年法國(guó)法學(xué)家廈蒙《自然法的復(fù)興》德國(guó)著名法學(xué)家拉德勃魯赫，二戰(zhàn)后也轉(zhuǎn)向自然法學(xué)。

　　復(fù)興的心自然法學(xué)可分為神學(xué)的和非神學(xué)兩大類。神學(xué)的自然法學(xué)又成為新托馬斯主義。這一學(xué)說(shuō)主要復(fù)興以中世紀(jì)托馬斯。阿奎那為代表的天主教經(jīng)院哲學(xué)。非神學(xué)的自然法學(xué)，不再主張實(shí)在法之上、永恒不變的自然法，而是強(qiáng)調(diào)法律與道德密不可分的聯(lián)系和實(shí)在法之外者正義準(zhǔn)則。

　　第一節(jié)　馬里旦的新托馬斯主義法學(xué)

　　馬里旦是法國(guó)哲學(xué)家，《人和國(guó)家》《真正的人道主義》《人權(quán)和自然法》

　　人注定要過(guò)社會(huì)生活和政治生活，國(guó)家是為人服務(wù)，而不是人為國(guó)家服務(wù)。自然法是對(duì)上帝永恒法的參與，也是人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)。