自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（22） -自考串講筆記

　　三、強(qiáng)調(diào)過(guò)程（既手段）的重要性

　　關(guān)于好的秩序和切實(shí)可行的安排的理論。手段與目的形成一個(gè)個(gè)遞進(jìn)的連續(xù)同一體，手段與目的同等重要。富勒把用法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段稱(chēng)為社會(huì)—法律秩序化過(guò)程。改變法律的主要過(guò)程是立法和審判。解決爭(zhēng)端的典型過(guò)程是審判和調(diào)解。普通法是與立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)創(chuàng)制的成文法相區(qū)別的不成文法。它是通過(guò)慣例和習(xí)慣產(chǎn)生的，或通過(guò)法院對(duì)這些觀(guān)念和習(xí)慣的認(rèn)可、肯定和實(shí)施而獲得其權(quán)威性。過(guò)程本身包含著重要的價(jià)值觀(guān)念。通過(guò)法律實(shí)行社會(huì)控制的過(guò)程和形式有其內(nèi)在的健全性，這是需要我們特別加以研究和理解的。

　　富勒的新自然法學(xué)與以往的自然法學(xué)的區(qū)別：首先富勒沒(méi)有像以往的自然法學(xué)說(shuō)那樣從事物的本質(zhì)，或從人性，或從上帝那里引申出正義或是非標(biāo)準(zhǔn)。他強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)該與實(shí)際的不可分性，而這種不可分性是建立在法律是為一定的目的服務(wù)的這一無(wú)可辯駁的論據(jù)之上的。其次是強(qiáng)調(diào)法律與道德的不可分性。法律不僅受到道德的重大影響，有些道德規(guī)范用法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來(lái)，既法律的外在道德，而且法律本身又反過(guò)來(lái)影響道德。法律對(duì)人們道德觀(guān)念的形成起著重要作用。最后，富勒認(rèn)為法律制度作為整體必須具有八項(xiàng)條件才可稱(chēng)為法律制度，既法律的“內(nèi)在道德”。法律的內(nèi)在道德，他稱(chēng)為“程序自然法”的論述構(gòu)成富勒新自然法學(xué)的一大特點(diǎn)。

　　富勒是把過(guò)程，而不是法律規(guī)則和法律制度，作為分析的最基本的對(duì)象的第一位法學(xué)家。這是富勒對(duì)法學(xué)理論的一大貢獻(xiàn)。

　　第三節(jié)　羅爾斯的新自然法學(xué)

　　美國(guó)當(dāng)代非神學(xué)新自然法學(xué)的主要代表?！墩x論》

　　羅爾斯在政治上信奉任自由主義。他在法學(xué)界產(chǎn)生重大的影響的是他的正義理論。人們把羅爾斯的《正義論》洛克的《政府論》密爾的《論自由》相提并論，稱(chēng)為自由民主傳統(tǒng)的經(jīng)典著作。

　　《正義論》分為三篇，理論篇、制度篇和目的篇。

　　一、社會(huì)正義的重要性

　　羅爾斯主要探討社會(huì)正義問(wèn)題，正義是社會(huì)制度的首要美德。社會(huì)是一個(gè)由個(gè)人為了相互的利益而組成的自足的聯(lián)合體。這樣組成的社會(huì)有兩個(gè)特點(diǎn)

　　第一，利益的一致性；第二次，利益的沖突性。每個(gè)人都有各自的生活目標(biāo)，他們需要一些必需品像權(quán)利，自由、權(quán)力、機(jī)會(huì)、收入財(cái)富、自尊等。羅爾斯將這些稱(chēng)為“基本社會(huì)財(cái)物”，認(rèn)為這是通過(guò)社會(huì)合作而取得的成果。每個(gè)人都對(duì)自己占有通過(guò)社會(huì)合作取得的好處的分額非常敏感，都希望自己取得較大的份額，而且通過(guò)社會(huì)合作取得的好處總量又是有限的，所以便產(chǎn)生利益的沖突性。正義原則首要解決的就是要用何種方式分配基本的權(quán)利義務(wù)，以及決定由社會(huì)合作取得的好處如何進(jìn)行分配的問(wèn)題。一個(gè)好的、合理的社會(huì)應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件。第一，社會(huì)的目的是為了促進(jìn)其成員的福利；

　　第二，該社會(huì)是根據(jù)大家共同接受的正義原則有效地進(jìn)行治理。在分配基本權(quán)利義務(wù)時(shí)，不能在人們當(dāng)中做出武斷的區(qū)別由規(guī)則在人們相互沖突的要求中確定一個(gè)適當(dāng)?shù)钠胶?，以促進(jìn)社會(huì)生活的福利，這樣的制度就是符合正義的。大家一致接受的正義原則，社會(huì)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問(wèn)題，效率的問(wèn)題、穩(wěn)定性的問(wèn)題。這三者都與正義相關(guān)。社會(huì)的各種制度從一開(kāi)始便對(duì)一些人有利，對(duì)另一些人不利。這種不平等又是不能用人們對(duì)社會(huì)的功績(jī)和貢獻(xiàn)來(lái)證明其合理性。社會(huì)正義原則首先應(yīng)適用于這些不平等。

　　《正義論》的目的是針對(duì)功利主義，并希望取代功利主義。羅爾斯指出，功利主義存在的缺陷；第一，它只考慮最大限度地滿(mǎn)足人們的愿望這一總量，卻不考慮這一總量在個(gè)人之間如何分配的問(wèn)題。功利主義把效率放在第一位。這一理論允許不平等地對(duì)待少數(shù)人和犧牲他們的利益。第二，這一理論只考慮幸福的量的問(wèn)題，而不考慮幸福地質(zhì)的問(wèn)題。正確的觀(guān)點(diǎn)是把社會(huì)中的每個(gè)人看作基于正義和自然權(quán)利具有不可侵犯性，這種不可侵犯性甚至不能以社會(huì)整體的利益為由而被推翻。正義不允許犧牲一些人的自由以滿(mǎn)足其它人的幸福。

　　二、正義原則的選擇

　　羅爾斯指出，社會(huì)正義原則既不是從不證自明的前提中演繹得出的，這些原則本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的個(gè)人在各種各樣的可能性之間作出的選擇，以確定它們聯(lián)合的條件來(lái)實(shí)現(xiàn)它們各自的利益。通過(guò)什么方式選擇的正義原則才是公平合理的呢？羅爾斯認(rèn)為首先，由于社會(huì)正義原則是倫理原則，對(duì)于選擇倫理原則時(shí)必須具備的一些形式上的限制或條件。第一，這些原則必須具有一般性，他們是對(duì)一般性質(zhì)和關(guān)系的表述。第二這些原則在適用上必須具有普遍性。第三這些原則必須具有公開(kāi)性，第四，這些原則必須能夠調(diào)整各種沖突的要求和主張，第五這些原則性應(yīng)具有最高權(quán)威性；

　　其次，要想保證結(jié)果的公平性，還要采用客觀(guān)的、公正的程序。羅爾斯既用純粹形式正義的概念以除去由于自然因素和社會(huì)環(huán)境造成的偶然事件，像出生、天賦社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文明程度等等，對(duì)選擇正義原則的影響。“無(wú)知之幕”。最后，羅爾斯假定選擇正義原則的人是具有理性的。只選擇能夠較好地實(shí)現(xiàn)他們的目的能夠較多地滿(mǎn)足他們的愿望；可行性較大的那些原則。假定各方處在最初的平等地位＂原初狀態(tài)“在”無(wú)知之幕“背后進(jìn)行選擇。這樣選擇出的正義原則是公平的，因此稱(chēng)之為”公平的正義“。羅爾斯的公平的正義含有雙重意義。首先，所以選擇的正義原則是在公平的原初狀態(tài)中大家一致同意的。從內(nèi)容講是公平的。其次，這樣選擇出的正義原則也是符合普遍性、一致性、公開(kāi)性的形式上的和程序上的正義要求，因而從形式上講也是公平的。

　　三、平等的正義原則

　　羅爾斯認(rèn)為通過(guò)這樣的程序選擇出的正義原則有兩條第一平等的自由原則，每個(gè)人享有與他人相同的最廣泛的基本自由。第二個(gè)正義原則是機(jī)會(huì)公平、平等原則和的差別原則的結(jié)合。該原則要求社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的不平等，諸如權(quán)利、財(cái)富的不平等，只有在地位和官職對(duì)所有人開(kāi)放，并且這種不平等對(duì)所有人都有利，特別是對(duì)在社會(huì)中處于最不利地位的人有利的情況下才符合正義。這便是羅爾斯著名的正義原則。這兩個(gè)原則中，第一個(gè)原則優(yōu)先于第二個(gè)原則，因而自由具有優(yōu)先地位。差別原則導(dǎo)致了糾正原則的必要性，一是個(gè)人的幸福有賴(lài)于社會(huì)合作二是只有在條件合理時(shí)才能取得每個(gè)人的自由合作。羅爾斯正義原則有以下幾個(gè)特點(diǎn)，首先，羅爾斯的正義觀(guān)是以西方占主導(dǎo)地位的自由主義為基礎(chǔ)的。其次，羅斯的正義原則與功利主義針?shù)h相對(duì)的，也就是正義對(duì)效率和福利的優(yōu)先。最后羅爾斯的正義原則反映了帶有平等傾向的自由主義。