08年4月自考“國(guó)際法”串講筆記（一）-自考串講筆記

　　第一章　導(dǎo) 論

　　第一節(jié)　國(guó)際法的概念

　　一、國(guó)際法的定義和特性：

　　國(guó)際法是一個(gè)與國(guó)內(nèi)法相對(duì)應(yīng)的法律體系。主要調(diào)整國(guó)家之間關(guān)系的、有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱(chēng)。與國(guó)內(nèi)法一起構(gòu)成當(dāng)代人類(lèi)社會(huì)完整的法律秩序。國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法對(duì)應(yīng)而非與國(guó)際私法對(duì)應(yīng)。

　　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的區(qū)別：國(guó)際法的特點(diǎn)

　　1、國(guó)際法的特點(diǎn)：主權(quán)平等

　?。?）強(qiáng)制力的依據(jù)有所不同

　　A、國(guó)內(nèi)法是國(guó)內(nèi)統(tǒng)治階級(jí)的意志

　　B、國(guó)際法是意志協(xié)議或者說(shuō)協(xié)議意志

　?。?）立法方式不同

　　A、國(guó)內(nèi)法是國(guó)家立法機(jī)關(guān)依一定程序制定

　　B、國(guó)際法是國(guó)家之間平等的基礎(chǔ)上協(xié)議制定?？梢允浅晌姆ㄒ部墒橇?xí)慣法。

　?。?）法律關(guān)系的主體和調(diào)整對(duì)象不同

　?。?）強(qiáng)制方式不同

　　國(guó)際法通過(guò)國(guó)家本身單獨(dú)或集體行動(dòng)實(shí)現(xiàn)國(guó)際法的主體主要是國(guó)家，國(guó)家享有主權(quán)，這就決定了國(guó)際法是平等者之間的法律。除國(guó)家之外，爭(zhēng)取獨(dú)立的民族和政府間的國(guó)際組織也是國(guó)際法的主體。國(guó)內(nèi)法的主體則主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是國(guó)際法的主體。

　　國(guó)際法主要是國(guó)家之間的法律，而不是國(guó)家之上的法律，也不是國(guó)家之內(nèi)的法律。

　　國(guó)際法調(diào)整的對(duì)象主要是國(guó)家之間的關(guān)系，而國(guó)內(nèi)法調(diào)整的對(duì)象主要是自然人、法人相互之間及其與國(guó)家之間的關(guān)系。

　　國(guó)際法是各國(guó)通過(guò)協(xié)議共同制訂的。

　　國(guó)際法的實(shí)施主要依靠國(guó)際法主體自身的行為。

　　二、國(guó)際法的演進(jìn)和范圍：

　　英國(guó)法學(xué)家邊沁最早引入。

　　1643-1648《威斯特伐利亞和約》，標(biāo)志著近代主權(quán)獨(dú)立國(guó)家的出現(xiàn)，成為近代國(guó)際關(guān)系的起點(diǎn)；同時(shí)它確認(rèn)了國(guó)家主權(quán)、主權(quán)平等的基本原則，標(biāo)志著近代國(guó)際法的開(kāi)始。

　　荷蘭人格老休斯（近代國(guó)際法之父）發(fā)表了《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》（1625），為近代國(guó)際法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。

　　我國(guó)最早運(yùn)用國(guó)際法的人：林則徐

　　國(guó)際法最重要的發(fā)展在二戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國(guó)成立以后。

　　第二節(jié)　國(guó)際法的淵源與編纂

　　一、國(guó)際法淵源：

　　國(guó)際條約（造法性條約、契約性條約），國(guó)際習(xí)慣，一般法律原則，確立國(guó)際法原則的輔助方法（司法判例，國(guó)際法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說(shuō)，國(guó)際組織的決議）

　　司法判例、國(guó)際法學(xué)說(shuō)、國(guó)際組織協(xié)議本身不是國(guó)際法的淵源，而是辨認(rèn)證明國(guó)際法原則時(shí)的輔助方法。

　　二、國(guó)際法編纂

　　第三節(jié)　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

　　一、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的理論

　　A、一元論：認(rèn)為二者同屬一個(gè)法律體系

　　B、兩元論或平行說(shuō)：認(rèn)為二者是不同的法律體系，各自有其不同性質(zhì)、效力根據(jù)、調(diào)整對(duì)象和適用范圍，互不隸屬各自獨(dú)立

　　C、一元與二元這間。目前多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。

　　二、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐

　　A、除了牽扯到由此產(chǎn)生的因違背國(guó)際法義務(wù)而承擔(dān)國(guó)家責(zé)任的情況外，原則上處理這個(gè)問(wèn)題是一國(guó)國(guó)內(nèi)法事項(xiàng)。

　　B、國(guó)際法包括成文條約，也包括不成文的國(guó)際習(xí)慣

　　C、條約一般地只對(duì)締約國(guó)具有拘束力

　　D、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法沖突的解決也包括習(xí)慣和條約兩個(gè)方面。

　　三、國(guó)際法在我國(guó)國(guó)內(nèi)的適用問(wèn)題

　　A、在憲法中將堅(jiān)持和遵守作為國(guó)際法基本原則核心的和平共處五項(xiàng)原則寫(xiě)入其中

　　B、條約的直接適用、條約與相關(guān)國(guó)內(nèi)法并行適用、條約須經(jīng)國(guó)內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能適用三種情況

　　C、民商事范圍內(nèi)中國(guó)締結(jié)條約與國(guó)內(nèi)法有不同規(guī)定的部分在國(guó)內(nèi)可以直接適用。保留條款除外。

　　D、民商事以外的條約能否在中國(guó)國(guó)內(nèi)直接適用需要根據(jù)與該條約相關(guān)的法律規(guī)定，結(jié)合條約本身的情況進(jìn)行具體考察才能作出恰當(dāng)結(jié)論。

　　E、民商事范圍內(nèi)條約與國(guó)內(nèi)法沖突時(shí)條約可以?xún)?yōu)先適用。

　　F、憲法未規(guī)定國(guó)際習(xí)慣在國(guó)內(nèi)法中的地位。

　　G、排除WTO協(xié)議文件在中國(guó)法院的直接適用，在WTO協(xié)議在國(guó)內(nèi)的實(shí)施方面我國(guó)將傾向于主要采取“轉(zhuǎn)化”的方式。

　　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐；國(guó)內(nèi)法不能改變國(guó)際法的原則、規(guī)則；國(guó)家不得以其國(guó)內(nèi)法規(guī)定來(lái)對(duì)抗其承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，或以國(guó)內(nèi)法規(guī)定作為違背國(guó)際義務(wù)的理由來(lái)逃避其國(guó)際責(zé)任。

　　第四節(jié)　國(guó)際法基本原則

　　一、基本原則的概念 （基本原則的特征 基本原則的內(nèi)容來(lái)源）

　　強(qiáng)行法，指在國(guó)際社會(huì)中公認(rèn)為必須絕對(duì)遵守和嚴(yán)格執(zhí)行的法律規(guī)范，它不得被任意選擇、違背或更改。

　　1、基本原則的特征：

　　A、各國(guó)公認(rèn)

　　B、適用于國(guó)際法律關(guān)系所有領(lǐng)域

　　C、構(gòu)成國(guó)際法體系的基礎(chǔ)

　　D、具有強(qiáng)行法性質(zhì)

　　二、基本原則的內(nèi)容來(lái)源

　　A、1945年《聯(lián)合國(guó)憲章》

　　B、中國(guó)、印度、緬甸首倡的和平共處五項(xiàng)原則。

　　C、其他國(guó)際文件。

　　三、基本原則的主要內(nèi)容：

　　1、國(guó)家主權(quán)平等原則；（1）國(guó)家主權(quán)對(duì)內(nèi)最高權(quán)，對(duì)外獨(dú)立權(quán)，自保權(quán)。（2）主權(quán)最早由法國(guó)博丹提出

　　2、不干涉內(nèi)政（建立國(guó)家政權(quán)體制和建立社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育、文化等制度，處理其立法、行政、司法事務(wù)，以及制訂對(duì)外政策、開(kāi)展對(duì)外交往等所有方面的措施和行動(dòng)）原則；

　　3、不使用威脅或武力原則：指不非法使用武力，合法使用武力包括對(duì)對(duì)方侵略行為作的反擊，聯(lián)合國(guó)的授權(quán)。

　　7項(xiàng)侵略行為：

　?。?）武裝部隊(duì)侵入或攻擊他國(guó)領(lǐng)土；由侵入或攻擊造成的軍事占領(lǐng)；使用武力吞并別國(guó)的任何領(lǐng)土；

　?。?）以另一國(guó)的領(lǐng)土為對(duì)象使用任何武器；

　　（3）封鎖另一國(guó)的港口或海岸；

　?。?）武裝部隊(duì)攻擊他國(guó)的陸海空軍、商船或民航機(jī)；

　?。?）一國(guó)違反協(xié)定使用在別國(guó)駐扎的軍隊(duì)或違約延期駐扎；

　　（6）提供領(lǐng)土由他國(guó)使用進(jìn)行侵略行為；

　?。?）以國(guó)家名義派遣武裝團(tuán)體、非正規(guī)軍或雇傭軍等。

　　4、和平解決國(guó)際爭(zhēng)端原則

　　5、民族自決原則，自決原則只嚴(yán)格適用于殖民地民族的獨(dú)立，對(duì)于民族分離主義活動(dòng)，民族自決原則沒(méi)有為其提供法律根據(jù)。

　　6、善意地履行國(guó)際義務(wù)原則

　　第二章　國(guó)際法主體

　　第一節(jié)　國(guó)際法主體概述

　　國(guó)際法主體的概念：享受?chē)?guó)際法上權(quán)利（包括平等權(quán)、締約權(quán)、使節(jié)權(quán)、訴訟權(quán)、求償權(quán)）和承擔(dān)國(guó)際法上義務(wù)能力的國(guó)際法律關(guān)系參加者，或稱(chēng)為國(guó)際法律人格者。

　　A、具有獨(dú)立參與國(guó)際關(guān)系的資格

　　B、具體直接享有國(guó)際法上權(quán)利的能力；

　　C、具有直接承擔(dān)國(guó)際法上義務(wù)的能力

　　國(guó)際法主體的范圍（主權(quán)國(guó)家 國(guó)際組織 特定的民族解放組織或民族解放無(wú)能無(wú)能運(yùn)動(dòng)在爭(zhēng)取民族獨(dú)立的過(guò)程中作為未來(lái)民族國(guó)家的過(guò)渡性實(shí)體 關(guān)于個(gè)人和法人是否國(guó)際法主體的問(wèn)題（不能））

　　下列各項(xiàng)中，可以成為國(guó)際法主體的是（ ）。

　　A、澳門(mén)

　　B、世界貿(mào)易組織

　　C、聯(lián)合國(guó)秘書(shū)處

　　D、解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心

　　答案：BD 。本題考國(guó)際法主體的種類(lèi)。國(guó)際法主體的種類(lèi)只有三種，即國(guó)家、爭(zhēng)取獨(dú)立的民族和國(guó)際組織。本題中A是地區(qū)，B與D是國(guó)際組織，C是個(gè)人，因此選B和D、

　　第二節(jié)　國(guó)家

　　一、國(guó)家的構(gòu)成要素與類(lèi)型（國(guó)家的要素：定居的居民，確定的領(lǐng)土，政府，主權(quán)； 主要類(lèi)型）

　　國(guó)家的主要類(lèi)型

　　單一國(guó)。如我國(guó)；

　　復(fù)合國(guó)：聯(lián)邦：兩個(gè)或兩個(gè)以上成員單位根據(jù)聯(lián)邦憲法組成的國(guó)家，統(tǒng)一聯(lián)邦憲法。

　　邦聯(lián)：兩個(gè)或兩個(gè)以上主權(quán)國(guó)家由于特殊目的根據(jù)條約組成的國(guó)家聯(lián)合體。邦聯(lián)本身不是國(guó)際法主體

　　二、國(guó)家的基本權(quán)利（獨(dú)立權(quán)，平等權(quán)，自保權(quán)，管轄權(quán)）

　　國(guó)家的管轄權(quán)與國(guó)家主權(quán)豁免

　　1、國(guó)家的管轄權(quán)：

　?。?）屬地管轄，（2）屬人管轄，（3）保護(hù)性管轄（基于兩個(gè)條件：外國(guó)人在領(lǐng)土外的行為侵害的是該國(guó)或其公民的重大利益，構(gòu)成該國(guó)刑法規(guī)定之罪行或規(guī)定應(yīng)處一定刑罰以上的罪行，該行為根據(jù)行為地法律同樣構(gòu)成應(yīng)處刑罰的罪行；實(shí)現(xiàn)的兩種方式：行為為人進(jìn)入受害國(guó)境內(nèi)被拘捕和管轄，國(guó)家間的引渡），

　?。?）普通性管轄，戰(zhàn)爭(zhēng)罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪；滅絕種族、販賣(mài)毒品、販賣(mài)奴隸、種族隔離、實(shí)施酷刑、航空器劫持。

　　2、管轄權(quán)的沖突和解決

　　A、國(guó)內(nèi)立法中采用多種管轄權(quán)相互配合制定沖突適用規(guī)則

　　B、通過(guò)多邊國(guó)際公約劃定締約國(guó)之間某此管轄權(quán)或協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突，包括確立有關(guān)國(guó)家專(zhuān)屬管轄權(quán)。

　　C、通過(guò)有關(guān)國(guó)家間的協(xié)商調(diào)整。

　　3、國(guó)家主權(quán)豁免（國(guó)際法明確規(guī)定不得豁免的情況除外，如前述的罪行）

　　三、國(guó)家豁免的放棄：必須自愿、特定和明確。

　　國(guó)家或其授權(quán)代表為主張或重申國(guó)家的豁免權(quán)，國(guó)家在外國(guó)領(lǐng)土從事商業(yè)行為，對(duì)外國(guó)法院的管轄作出反映，出庭或作證，或要求法院宣布判決或裁決無(wú)效，不構(gòu)成豁免的默示放棄。

　　國(guó)家在外國(guó)起訴意味著放棄豁免，但沒(méi)有放棄執(zhí)行的豁免。

　　管轄豁免的放棄，并不意味著對(duì)執(zhí)行豁免的放棄。

　　例1：國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容包括（ ）。

　　A、責(zé)任豁免

　　B、訴訟保全豁免

　　C、強(qiáng)制執(zhí)行豁免

　　D、司法管轄豁免

　　答案：B C D