自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（14） -自考串講筆記

　　2，繼承貝卡利亞古典刑法學(xué)。犯罪是危害社會(huì)利益的行為，社會(huì)決定必須懲罰的行為。犯罪分為五類：一私罪。針對(duì)個(gè)人包括對(duì)犯罪者自己所犯的罪。二公罪。針對(duì)整個(gè)社會(huì)的犯罪。三半公罪。社會(huì)中某個(gè)單獨(dú)集團(tuán)的犯罪。四單純目的和行為。針對(duì)是人的，是為了滿足罪犯的私利。五混合型犯罪。包括作假、偽造，假冒和偽證的行為。

　　“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。”，其方法一是靠立法，二是靠獎(jiǎng)勵(lì)和刑罰。創(chuàng)建了資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)，開創(chuàng)了資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)的新階段。

　　第二節(jié)　奧斯丁的分析法學(xué)

　　19世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)的首創(chuàng)者，著名的資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)家?！斗ɡ韺W(xué)大綱》、《法理學(xué)講義》（或稱《實(shí)在法哲學(xué)》）。理論基礎(chǔ)是功利主義和實(shí)證主義，創(chuàng)立了分析實(shí)證主義法學(xué)，他把法學(xué)從倫理學(xué)中獨(dú)立出來，使法學(xué)尤其是法理學(xué)成為一門獨(dú)立的學(xué)科。

　　一、功利主義的法律觀

　　奧斯丁斷言法律的共同原則是功利，功利主義并不是個(gè)人主義，而是人的本性。他提出計(jì)算功利的公式是：全體人類的功利等于各個(gè)社會(huì)各個(gè)國(guó)家功利的總和，每一個(gè)社會(huì)每一個(gè)國(guó)家的功利等于該國(guó)家中社會(huì)各個(gè)人的功利的總和。

　　二、國(guó)家理論

　　國(guó)家的起源不是契約，而是基于功利和習(xí)慣。國(guó)家、政府，主權(quán)是同一概念。主權(quán)屬于少數(shù)人，主權(quán)者的權(quán)利的三大特征：一 絕對(duì)性。二 至高無上性。三不可分割性。

　　三、法理學(xué)研究的對(duì)象和方法

　　奧斯丁把法律分為“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”（有理想法和正義法）和“實(shí)際上是這樣的法律”（實(shí)在法）。法理學(xué)研究的對(duì)象是實(shí)在法。通過對(duì)實(shí)在法的分析和研究，找出共同的原則、概念其特征。有以下六個(gè)方面：第一是權(quán)力、義務(wù)，自由、傷害、賠償?shù)母拍罴八鼈儽舜酥g的關(guān)系。第二是成文法與不成文法之間在司法實(shí)踐中和由于理解不適當(dāng)而作出相反解釋的區(qū)別。三是權(quán)力的特征。第四權(quán)力的特征在進(jìn)入到所有權(quán)領(lǐng)域和主權(quán)領(lǐng)域分別對(duì)其他權(quán)利的限制問題。第五責(zé)任的特征。第六 損害與不法行為的特征。奧斯丁的分析法學(xué)從形式上分析這些法律，而對(duì)法律的價(jià)值則不作任何的評(píng)價(jià)。

　　四、法律的定義和特征

　　法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。法的主要特點(diǎn)：第一，命令性。用來普遍支配和禁止某些種類的行為的命令就是法律。第二，強(qiáng)制性。最本質(zhì)的特點(diǎn)。第三，義務(wù)性。第四，主權(quán)者。主權(quán)是制定和頒布，但主權(quán)者不受法律的約束。第五習(xí)慣。

　　五、法的分類

　　奧斯丁把法律分為四類：第一類是神法和上帝法。是人類法的決定性來源。第二 類是人法。由人制定的法律，可稱為實(shí)在法。1，法律2，法院判例。3，習(xí)慣。第三是實(shí)在道德規(guī)則或社會(huì)規(guī)則。也可稱為道義法。第四萬物法。是自然規(guī)律。奧斯丁堅(jiān)持把法律同道的區(qū)別開來，法律是來自主權(quán)者的命令，道德來自人的觀念和習(xí)慣。

　　第三節(jié)　約翰.密爾的自由主義法學(xué)

　　密爾是自由主義法律哲學(xué)家　系邊沁后。《意見形成篇》、《邏輯體系》、《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》、《論自由》、《國(guó)會(huì)改革意見書》，《代議制政府》、《功利主義》

　　一、功利主義法律觀

　　認(rèn)為人類行為的‘是’與幸福，行為的‘非’與不幸是成正比的。密爾功利主義的特點(diǎn)：第一，不只講個(gè)人的享樂，而強(qiáng)調(diào)社會(huì)之樂。第二，苦樂本身有質(zhì)的差異，精神享受，管理社會(huì)，受人尊敬。做一個(gè)不滿足的人比做一個(gè)滿足的豬好，作一個(gè)不滿足的蘇格拉底，比作一個(gè)傻子好。第三，人們享樂受苦能力的不同。第四認(rèn)為趨樂避苦不必每人每事自己來權(quán)衡決定。

　　二、國(guó)家理論

　　反對(duì)契約論， 反對(duì)自然滋長(zhǎng)說，他認(rèn)為國(guó)家是經(jīng)過人類深思熟慮后建造的，是人們意志和勞作的產(chǎn)物。政體沒有絕對(duì)的好壞之分，選擇政體因考慮1，人民必須用愿意接受它。2，必須愿意并能夠作為保存它所必要的事情。3，他們?cè)敢獠⒛軌蚵男兴咏o他們的義務(wù)和職能。是實(shí)行放任政策，不干涉?zhèn)€人自由的政體就是最好的政體。一個(gè)良好的政府，標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是能夠促進(jìn)和改善人的優(yōu)良品格，一個(gè)是能夠把人的優(yōu)良品德貫徹于政治制度之中。他把代議制

　　政府看作是最理想的政府形式，提議會(huì)改革方案：國(guó)會(huì)因采取單一制，不應(yīng)設(shè)兩院。議員一律選舉產(chǎn)生。第二使國(guó)會(huì)只行使立法權(quán)。第三擴(kuò)大選舉范圍不分男女。第四復(fù)票制度。受過大學(xué)教育的人一票有兩票的選舉權(quán)。第五實(shí)行少數(shù)代議制。第六實(shí)行直接選舉制。第七議員任期要短。第八議員代表全體人民的利益。第九婦女有參政權(quán)。

　　三、自由論

　　自由就是為社會(huì)而強(qiáng)制個(gè)人的一種標(biāo)準(zhǔn)。公民自由和社會(huì)自由，也就是要探討社會(huì)所能合法施用于個(gè)人的權(quán)利的性質(zhì)和限度。社會(huì)自由的內(nèi)容非常的廣泛包括：人的意識(shí)內(nèi)的自由，趣味和志趣上的自由，個(gè)人間相互聯(lián)合的自由。自由的基本原則：一個(gè)人的行為只涉及自己利益而不損及他人的利益。這個(gè)人的行為完全自由，不向社會(huì)負(fù)責(zé)，別人對(duì)此人及其行為也不得進(jìn)行干涉。二個(gè)人行為損及別人利益，對(duì)個(gè)人及其行為應(yīng)受到社會(huì)和法律的懲處。思想自由和討論自由應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的。理由有四點(diǎn)。1，任何意見若經(jīng)壓制而消滅，要么借助一件本來就不正確，要么就得承認(rèn)人永遠(yuǎn)不會(huì)犯錯(cuò)誤。2，經(jīng)壓制而消滅的意見，總體上可能是錯(cuò)誤的，但部分可能是真實(shí)的。3，不能因?yàn)槿说乃枷胗锌赡苠e(cuò)誤，就限制人的思想、言論自由。4，嘗試和創(chuàng)造文化進(jìn)展，自由是不可缺少的條件。

　　四、立法思想

　　英國(guó)議會(huì)的重要任務(wù)是立法，任何法案未經(jīng)議會(huì)認(rèn)可，不能成為法律。建立立法委員會(huì)，負(fù)責(zé)起草法律。

　　第四節(jié)　梅因的歷史法學(xué)

　　英國(guó)歷史法學(xué)派奠基人、　《古代法》是梅因的一部代表作。《古代制度史》、《古代法和習(xí)慣》、《平民政府》。梅因既反對(duì)古典自然法學(xué)說，也不贊成邊沁等人的功利主義法學(xué)，重視習(xí)慣法的作用，重視羅馬法的研究，但他不反對(duì)制定成文法。