07年中英合作最新“商法”筆記（6）

　　商行為

　　第一節(jié) 商行為的概念和性質(zhì)

　　一、商行為的概念：

　　商行為是商事主體依據(jù)自己的意志，為追求營(yíng)利依法所實(shí)施的各種營(yíng)業(yè)活動(dòng)。

　　二、商行為的特征：

　?。ㄒ唬┲黧w的商人性：在商法實(shí)踐中，判斷某一行為是否屬于商行為，主要看主體的身份，但是對(duì)于非登記商事主體，則難以確定；

　　（二）行為的法定性：其一有些特定行為由于法律規(guī)定成為商行為，任何人為之皆為商行為；其二，行為必須符合其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的法律規(guī)定，即商行為應(yīng)該遵循許多適用于商人之間特定商業(yè)事務(wù)的共同條款；

　?。ㄈ┬袨闋I(yíng)利性：在商法實(shí)踐中，判斷行為是否具有營(yíng)利目的，往往借助于法律推定規(guī)則；我國(guó)稱之為“為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的”；

　?。ㄋ模┬袨榈募夹g(shù)性：現(xiàn)代商事活動(dòng)的技術(shù)性要求越來越高，尤其是票據(jù)行為、保險(xiǎn)行為、期貨交易行為、證券交易行為、網(wǎng)上交易行為等，不僅要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要嚴(yán)格按照操作規(guī)程進(jìn)行。正是基于此，美國(guó)統(tǒng)一商法典把具有專門知識(shí)和技能作為商人的一個(gè)重要條件；

　?。ㄎ澹┮?guī)制的嚴(yán)格性：方式定型化、外觀主義、公示原則、嚴(yán)格責(zé)任等等；

　?。┧痉ㄌ厥庑裕簩?duì)于至少有一方為商人的糾紛，多數(shù)國(guó)家設(shè)有特別司法機(jī)關(guān)予以審理。原因在于商事案件有很強(qiáng)的技術(shù)性、復(fù)雜性和專門性，并要求迅速處理。

　　第二節(jié) 商行為的分類

　　一、絕對(duì)商行為：又稱“客觀商行為”，指依法律規(guī)定，無論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營(yíng)業(yè)的方式去進(jìn)行，皆可謂之商行為，它具有客觀絕對(duì)性和法律確定性及事實(shí)推定性的特點(diǎn)。

　　二、相對(duì)商行為：指的是商人以營(yíng)業(yè)方式所為的營(yíng)利行為。它不是絕對(duì)的商行為，它可依人、依活動(dòng)方式、依不同國(guó)家的立法政策而有所不同，它具有特定的條件性。

　　三、基本商行為：

　　所謂基本商行為是指絕對(duì)商行為和營(yíng)業(yè)商行為的總稱。這些行為的共同特征都是直接以營(yíng)利為目的的活動(dòng)，并且在內(nèi)容上以商品交易為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)上把它稱為“買賣商行為”或“固有商行為”。

　　四、附屬商行為：又稱輔助商行為，是基本商行為的對(duì)稱。一般是指間接媒介商品交易的行為。如貨物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)保管、加工包裝和其他服務(wù)活動(dòng)與買賣基礎(chǔ)行為相比是附屬的商行為。就是為了營(yíng)業(yè)而附帶進(jìn)行的行為。

　　五、準(zhǔn)商行為

　　準(zhǔn)商行為是相對(duì)于完全商行為而言的。如前面所說的絕對(duì)商行為和營(yíng)業(yè)的商行為均屬完全商行為，準(zhǔn)商行為又可稱非完全商行為。它是指不能直接根據(jù)法律規(guī)定而對(duì)其行為加以認(rèn)可，而必須根據(jù)法律的規(guī)定或通過事實(shí)的推定方可確認(rèn)其行為的性質(zhì)。

　　代理：

　　一、民事代理：

　　1、概念：一般認(rèn)為，代理是代理人以被代理人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人所為的法律行為，其權(quán)利義務(wù)后果直接歸被代理人的行為。各國(guó)規(guī)定在代理人都必須以本人的名義從事活動(dòng)，并將代理分為委托和授權(quán)兩個(gè)方面等方面存在一致。

　　2、民事代理制度的主要特點(diǎn)是：（1）代理權(quán)的非權(quán)利性。 （2）代理人的非獨(dú)立主體性。（3）被代理人的廣泛性。（5）代理權(quán)產(chǎn)生的多樣性。法定代理、委托代理或指定代理。 （6）對(duì)代理人行為的限制。 （7）在代理內(nèi)容上，民事代理既有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的代理，又有非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人身代理。（8）在法律貢任上，民事代理理人一般不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。（9）在代理權(quán)的終止上，可因本人或代理人死亡、禁治產(chǎn)、破產(chǎn)或喪失權(quán)利能力或基于當(dāng)事人的協(xié)議或代理目的完成，都可使代理關(guān)系歸于終止。民事代理人多數(shù)是不以代理為職業(yè)的組織或個(gè)人，他們的代理活動(dòng)多數(shù)具有臨時(shí)性和偶然性，這樣致使發(fā)展代理事業(yè)的穩(wěn)定性差。

　　二、商事代理：

　　1、概念：商事代理專指為獲取商品的經(jīng)銷權(quán)、貨物的采購(gòu)權(quán)及提供經(jīng)濟(jì)中介服務(wù)，受他人委托并從中獲取報(bào)酬，為委托人促成交易和締結(jié)交易，固定的、獨(dú)立的、職業(yè)的商事經(jīng)營(yíng)者。

　　2、主要特點(diǎn)：（1）商人性，商法中的代理是專門從事各種商務(wù)代理活動(dòng)的獨(dú)立的職業(yè)代理商。（2）獨(dú)立性，代理商的法律地位是獨(dú)立的。（3）職業(yè)性，是從事固定持續(xù)營(yíng)業(yè)的職業(yè)代理商。（4）代理形式的靈活性，既有直接也有間接。（5）職責(zé)的雙重性，為委托人促成交易和締結(jié)交易。（6）法定的行為能力性。（7）有償性，（8）原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制，此外還不因企業(yè)所有人的死亡而使代理權(quán)終止。

　　三、代理商

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　　又稱商務(wù)代理，是在其行業(yè)慣例范圍內(nèi)接受他人委托，為他人促成或締結(jié)交易的一般代理人。

　　（二）特點(diǎn)：

　　1、職責(zé)主要是為本人促成交易和締結(jié)交易；

　　2、必須固定地從事受他人委托的活動(dòng)；

　　3、是獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者；

　　4、代理對(duì)象不必是商人，也可以不以營(yíng)利為目的。

　　商業(yè)登記

　　一、概念與特征：

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　　商業(yè)登記，是指依商法典或商業(yè)登記法或其他特別法的規(guī)定，按法定程序及實(shí)體要求，由商業(yè)籌辦人將應(yīng)行登記的事項(xiàng)，向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記于登記簿，以確立商事主體的對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系，并公之于眾，取得商人資格的一項(xiàng)強(qiáng)制性的商事管理制度。

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　　1、是創(chuàng)設(shè)、變更或終止商事主體資格的法律行為；

　　2、是一種要式行為；

　　3、本質(zhì)上屬于公法行為，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆Q之為“依申請(qǐng)”的行政行為