07年7月中英合作“商法”簡答題（3）

　　簡述共同海損的概念及成立條件。

　　共同海損是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)遭遇共同危險(xiǎn)，為了共同安全，有意、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲，支付的特殊費(fèi)用。共同海損成立的條件如下：（1）必須是共同的、真實(shí)的危險(xiǎn)；（2）必須有意采取了合理的措施；（3）損失必須是直接的、特殊的、異常的。

　　簡述出票人、收款人、付款人、背書人、被背書人、承兌人、保證人、被保證人的概念。

　　出票人：簽發(fā)票據(jù)并將票據(jù)交付收款人從而創(chuàng)設(shè)票據(jù)的人，出票人屬于票據(jù)關(guān)系中的義務(wù)主體。

　　收款人：記名票據(jù)上最初的持票人，也就是出票人在票據(jù)上明確記載的權(quán)利人。屬于權(quán)利主體。

　　付款人：匯票和支票中出票人記載的，將來有可能對票據(jù)付款的人。一般講，付款人屬于票據(jù)關(guān)系中的關(guān)系主體，但是遠(yuǎn)期匯票的付款人如果在票據(jù)上為了承兌行為，即成為票據(jù)債務(wù)人，屬于義務(wù)主體。

　　背書人：在票據(jù)背面或粘單上記載一定事項(xiàng)，從而將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給他人或者將票據(jù)權(quán)利授予他人行使的人。背書人首先應(yīng)該是持票人，背書后應(yīng)對被背書人票據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)負(fù)擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，屬于義務(wù)主體。

　　被背書人：經(jīng)背書人所為的背書行為而取得票據(jù)的人。如果被背書人是最后的持票人，屬于權(quán)利主體。

　　承兌人：在遠(yuǎn)期匯票上記載一定事項(xiàng)，表示在票據(jù)到期日無條件支付票據(jù)金額的人。承兌人在為承兌行為之前為付款人，付款人屬于關(guān)系主體；在為承兌行為之后，付款人變成承兌人，成為義務(wù)主體。

　　保證人：在票據(jù)上記載一定事項(xiàng)，以擔(dān)保某一票據(jù)義務(wù)人履行票據(jù)義務(wù)的人。保證人在作保證行為之前不屬于票據(jù)當(dāng)事人，在為保證行為之后才成為票據(jù)義務(wù)主體。

　　被保證人：被保證人是保證人所擔(dān)保的對象，是票據(jù)上的義務(wù)主體。如果保證人未指明被保證人，已承兌的票據(jù)，以承兌人為被保證人；未承兌的或無需承兌的票據(jù)，以出票人為被保證人。

　　簡述證券資信評估機(jī)構(gòu)的作用。

　　資信評估機(jī)構(gòu)的評估土作具有如下作用：（1）資信評估機(jī)構(gòu)的評級工作可以降低投資者的信息成本，保證情報(bào)的準(zhǔn)確。（2）資信評估機(jī)構(gòu)的評級工作可以幫助發(fā)行人取得較高的發(fā)行信譽(yù)，為發(fā)行人與證券公司訂立公司的發(fā)行價(jià)格提供依據(jù)。（3）資信評估機(jī)構(gòu)的評級工作有利于證券公司制定促銷計(jì)劃，確定發(fā)行價(jià)格。（4）資信評估機(jī)構(gòu)的評級工作可以降低社會(huì)信息成本、便于確定合理的發(fā)行條件，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，對整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行具有積極意義。

　　簡述保險(xiǎn)當(dāng)事人和保險(xiǎn)關(guān)系人的概念。

　　保險(xiǎn)當(dāng)事人，是締結(jié)保險(xiǎn)合同的法律主體，包括投保人和保險(xiǎn)人。投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人。保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。

　　保險(xiǎn)關(guān)系人，主要是指保險(xiǎn)合同當(dāng)事人以外的與保險(xiǎn)合同有關(guān)的人，包括被保險(xiǎn)人和人身保險(xiǎn)合同中的受益人。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人。

　　簡述匯票、本票、支票的概念。

　　匯票，是根據(jù)出票人是否直接對票據(jù)付款，將票據(jù)分為委托票據(jù)和自付票據(jù)。本票，是根據(jù)票據(jù)的經(jīng)濟(jì)職能，將票據(jù)分為支付票據(jù)和信用票據(jù)。支票，是根據(jù)對票據(jù)權(quán)利人的記載方式，將票據(jù)分為記名式、無記名式和指示式三種。

　　簡述公司章程的概念及其特征。

　　公司章程是指由股東或者發(fā)起人訂立的關(guān)于公司的組織、內(nèi)外關(guān)系和經(jīng)營范圍等重要事項(xiàng)規(guī)則、制度的書面文件。它的主要特征如下：（1）公司章程是公司活動(dòng)的基本依據(jù)，對公司全體成員均具有約束力。在特定情況下，公司章程對交易的相對方也具有約束力：（2）公司章程是設(shè)立公司的必備條件。公司申請成立登記，必須提交公司章程；（3）在形式上，公司章程必須采取書面形式，在內(nèi)容上，除了法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)外，當(dāng)事人可以就其他相關(guān)事項(xiàng)做出特別約定或安排。

　　簡述證券發(fā)行的概念和主要特征。

　　證券發(fā)行是指發(fā)行人以籌集資金為目的，依照法定程序和條件向社會(huì)投資者要約出售代表一定權(quán)利的證券的行為。證券發(fā)行具有如下特征：（1）證券發(fā)行以籌集資金為目的，是一種直接融資；（2）證券發(fā)行必須符合法定條件，包括對發(fā)行人資格條件的限制和對發(fā)行條件的限制；（3）證券發(fā)于亍的客體是有價(jià)證券；（4）證券發(fā)行的對象是社會(huì)投資者，具有不特定性；（5）證券發(fā)行具有較強(qiáng)的技術(shù)性和程序性。

　　簡述合同法的基本原則。

　　合同法是調(diào)整平等主體之間因合同發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法有以下基本原則：（1）平等原則；（2）自由原則；（3）公平原則；（4）誠實(shí)信用原則；（5）尊重社會(huì)公德、維護(hù)社會(huì)公共利益原則。

　　簡述上市公司收購的法律特征。

　　上市公司收購是指投資者以要約或者協(xié)議的方式購買上市公司發(fā)行的股份，以達(dá)到控制或者兼并該公司目的的行為。換言之，上市公司收購就是通過在證券市場購買上市公司股票等證券的形式，取得對上市公司的控制權(quán)或者管理權(quán)，或進(jìn)而兼并該公司。上市公司收購具有如下法律特征：（1）上市公司收購的主體是不特定的證券投資者，沒有資格的限制；（2）上市公司收購是一種特殊的證券交易行為；（3）上市公司收購的對象為目的公司依法發(fā)行的股份；（4）上市公司收購的目的是為了控制或者兼并目標(biāo)公司。

　　簡述有限責(zé)任公司的分類。

　　有限責(zé)任公司亦稱有限公司，是指依公司法設(shè)立的，由股東投資組成，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人。分為：（1）多人投資的有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司；（2）國有的有限責(zé)任公司和非國有的有限責(zé)任公司；（3）一般法上的有限責(zé)任公司和特別法上的有限責(zé)任公司。

　　簡述票據(jù)權(quán)利的概念和內(nèi)容。

　　票據(jù)權(quán)利，是體現(xiàn)在票據(jù)上的金錢給付請求權(quán)，是指持票人向票據(jù)債務(wù)人（義務(wù)人）或者關(guān)系人請求支付一定金額的權(quán)利。該權(quán)利包括付款請求權(quán)和追索權(quán)兩種。請求權(quán)：所謂付款請求權(quán)，是指持票人向票據(jù)第一義務(wù)人或者關(guān)系人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利；所謂追索人，是指當(dāng)票據(jù)到期得不到付款或者在到期日前得不到承兌或者發(fā)生其他法定原因（付款人或者承兌人死亡、逃匿、被法院宣告破產(chǎn)或者被行政部門責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動(dòng)）時(shí)，持票人向票據(jù)上的所有義務(wù)人請求支付票據(jù)金額，該金額在法定時(shí)期的法定利息以及法定必要費(fèi)用的權(quán)利。

　　簡述有效合同的效力。

　　有效合同指能夠在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律拘束力的合同。有效合同的法律效力有：（1）對合同當(dāng)事人而言，他們依據(jù)合同的約定享有了合同權(quán)利，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)；（2）對第三人而言，他不得侵犯合同當(dāng)事人的合法權(quán)利，也不得阻撓當(dāng)事人履行合同義務(wù)：（3）在當(dāng)事人一方違反合同的約定時(shí)，直當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

　　簡述我國《公司法》關(guān)于設(shè)立外國公司分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定。

　　外國公司的分支機(jī)構(gòu)，是指外國公司依照我國《公司法》規(guī)定在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。我國《公司法》關(guān)于設(shè)立外國公司分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定是：外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請，并提交其公司章程及所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。外國公司分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　簡述證券公司的法律特征。

　　證券公司是指依照公司法和證券法規(guī)定設(shè)立，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。證券公司具有以下法律特征：（1）證券公司是依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)；（2）證券公司的組織形式為有限公司或者股份有限公司；（3）證券公司主要從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)。

　　簡述債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點(diǎn)。

　　債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其第三人享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)有如下特點(diǎn)：（1）代位權(quán)是合同債權(quán)人代替合同債務(wù)人向該債務(wù)人的債務(wù)人主張的權(quán)利，體現(xiàn)了合同之債的對外效力；（2）代位權(quán)是一種法定權(quán)利。無論合同當(dāng)事人是否對此有約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)利；（3）代位權(quán)是合同債權(quán)人以自己的名義行使的權(quán)利，也就是說合同債權(quán)人行使該權(quán)利時(shí)并非以合同債務(wù)人的代理人身份出現(xiàn)；（4）代位權(quán)是通過法院允許才可以行使的權(quán)利。合同債權(quán)人在行使代位權(quán)之前，必須向法院提出請求，以征得法院的支持。

　　簡述船舶抵押權(quán)的法律規(guī)定。

　　船舶抵押權(quán)，是指抵押人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時(shí)，可以依法拍賣，從賣得的價(jià)款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！逗Ｉ谭ā穼Υ暗盅簷?quán)的主體、形式、效力等作了規(guī)定。在我國，有權(quán)設(shè)定船舶抵押權(quán)的是船舶所有人或其授權(quán)的人。《海商法》第13條規(guī)定：設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。