06年4月公證與律師制度復(fù)習(xí)資料（14） -自考串講筆記

　　第二十四章 民事訴訟中的律師代理

　　第一節(jié) 民事訴訟中律師代理的概念、特征及意義

　　第二節(jié) 律師在民事訴訟代理中的地位和權(quán)限

　　第三節(jié) 律師民事訴訟代理的程序

　　第四節(jié) 律師在上訴審程序和審判監(jiān)督程序中的代理

　　第五節(jié) 律師在涉外民事訴訟中的代理

　　第一節(jié) 民事訴訟中律師代理的概念、特征及意義

　　一、律師民事訴訟代理的概念及特征

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　　律師的民事訴訟代理，是指在民事訴訟中律師為了維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，以被代理人的名義，在正當(dāng)代理權(quán)限的范圍內(nèi)，代理被代理人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的行為。

　?。ǘ┲饕卣?/p>

　　1.代理人與被代理人必須符合法定的條件。

　　2.律師的民事訴訟代理活動(dòng)必須以被代理人的名義進(jìn)行。

　　3.律師的民事訴訟代理活動(dòng)必須在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行。

　　4.律師合法代理的一切法律后果均由被代理人承擔(dān)。

　　5.律師的民事訴訟代理與刑事訴訟辯護(hù)是有原則區(qū)別的。

　　6.律師的民事訴訟代理與民事代理不同。

　　二、律師民事訴訟代理的意義

　?。ㄒ唬┯陕蓭煷砻袷略V訟，是被代理人的迫切愿望。

　?。ǘ┞蓭煷砻袷略V訟，是經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放的需要。

　　（三）律師承擔(dān)民事訴訟代理，有利于人民法院正確處理案件。

　　第二節(jié) 律師在民事訴訟代理中的地位和權(quán)限

　　一、律師民事訴訟代理的對(duì)象

　?。ㄒ唬┞蓭熢诿袷略V訟中代理被代理人的范圍

　　1.當(dāng)事人

　　2.第三人

　　3.共同訴訟人

　　4.集團(tuán)訴訟人

　　5.法定代理人

　　6.法定代表人

　　7.其他組織的代表人

　?。ǘ┞蓭熢诿袷略V訟中代理案件的范圍

　　凡是依照民事法律關(guān)系所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系方面的案件，

　　依照婚姻法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件，

　　依照經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和勞動(dòng)法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件，

　　依照行政關(guān)系所產(chǎn)生的某些行政案件等，律師都有權(quán)依法進(jìn)行訴訟代理活動(dòng)。

　　二、律師在民事訴訟代理中的地位

　?。ㄒ唬┞蓭熢诿袷略V訟中不是訴訟主體，而是訴訟法律關(guān)系的主體。

　?。ǘ┞蓭熢诿袷略V訟中具有相對(duì)的獨(dú)立性。

　　三、律師在民事訴訟代理中的權(quán)利和義務(wù)

　　（一）律師在民事訴訟代理中的權(quán)利

　　1.律師依法執(zhí)行民事訴訟代理職務(wù)時(shí)，受國(guó)家法律的保護(hù)，任何單位、個(gè)人不得非法干涉，不得追究律師的訴訟代理詞，不得強(qiáng)迫律師作出違背事實(shí)和法律的代理行為。

　　2.律師在民事訴訟代理中，有權(quán)按照法律規(guī)定，查閱案件的證據(jù)和材料。有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人進(jìn)行調(diào)查。

　　3.律師認(rèn)為人民法院開庭的日期太倉(cāng)促，有權(quán)申請(qǐng)延期審理。

　　4.律師在法庭上，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，有權(quán)向當(dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問(wèn)，有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭作證；有權(quán)申請(qǐng)調(diào)取新的證據(jù)；有權(quán)對(duì)當(dāng)庭宣讀的證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)提出異議；有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定或者重新勘驗(yàn)。

　　5.律師發(fā)現(xiàn)被代理人偽造、隱藏、毀滅證據(jù)，提出無(wú)理或違法要求的，有權(quán)拒絕擔(dān)任代理人，或者解除與被代理人的委托關(guān)系。

　　6.律師根據(jù)被代理人的特別授權(quán)范圍，有權(quán)處理被代理人的實(shí)體權(quán)利。

　　7.對(duì)于人民法院生效的法律文書，律師認(rèn)為確有錯(cuò)誤時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求人民法院復(fù)議。

　　8.對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議等法律文書，律師認(rèn)為在適用法律或認(rèn)定事實(shí)上確有錯(cuò)誤的，有權(quán)代理當(dāng)事人向人民法院依法申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呱暝V。

　　9.律師依法在代理權(quán)限內(nèi)所為的一切訴訟行為和法律行為，與被代理人的訴訟行為和法律行為具有同樣的法律效力。

　　10.律師在訴訟活動(dòng)中，對(duì)人民法院的審判人員、執(zhí)行人員侵犯國(guó)家、集體和公民合法權(quán)益的行為，有揭發(fā)、檢舉和控告的權(quán)利。

　?。ǘ┞蓭熢诿袷略V訟代理中的義務(wù)

　　1.律師在民事訴訟中，必須遵照國(guó)家的方針、政策辦事。

　　2.律師必須在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，認(rèn)真貫徹執(zhí)行和大力宣傳社會(huì)主義法制。

　　3.律師必須忠實(shí)于案件的事實(shí)真相，忠于國(guó)家的法律，忠于職守，做好民事訴訟的代理業(yè)務(wù)。

　　4.律師接受被代理人的委托和人民法院的指定擔(dān)任代理工作后，應(yīng)依法在委托授權(quán)的范圍內(nèi)，盡心竭力地做好代理工作，沒(méi)有特殊情況的出現(xiàn)，不得中止或終結(jié)代理工作。

　　5.律師在業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)認(rèn)真貫徹保守秘密的原則，對(duì)接觸到的國(guó)家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私問(wèn)題，必須嚴(yán)加保密，不得泄露。

　　6.律師代理必須由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受當(dāng)事人的委托，禁止私自接受當(dāng)事人的委托，禁止私自向當(dāng)事人收取報(bào)酬。

　　7.律師不得弄虛作假，不得伙同委托人歪曲事實(shí)真相，不得偽造、隱藏、毀滅證據(jù)。

　　8.律師應(yīng)當(dāng)廉潔奉公，不徇私情，不營(yíng)私舞弊，不得對(duì)當(dāng)事人挾嫌報(bào)復(fù)，敲詐勒索。

　　9.律師收到人民法院的開庭通知書，必須按照通知日期準(zhǔn)則出庭，不得借故遲到、早退或不到庭，以保證訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。

　　10.律師不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。

　　11.律師不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)，或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)，以及妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得的證據(jù)。

　　12.在民事訴訟代理中，律師出庭執(zhí)行職務(wù)，必須遵守法庭的各項(xiàng)紀(jì)律，維護(hù)訴訟秩序，嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序辦事。

　　四、律師在民事訴訟代理中的權(quán)限

　　（一）民事訴訟代理權(quán)的形成

　?。ǘ┞蓭熢诿袷略V訟中代理權(quán)限的分類

　　1.一般代理。

　　2.特別代理。

　　3.轉(zhuǎn)托代理。

　　4.律師民事訴訟權(quán)限的變更和終結(jié)。

　　（1） 代理權(quán)限的變更。代理權(quán)限的變更，無(wú)非是增大代理權(quán)限或者縮小代理權(quán)限兩種情況。

　?。?） 代理權(quán)限的終結(jié)。律師民事訴訟代理權(quán)限一般是在法院審判案件結(jié)束后，或者對(duì)案件的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議生效之后而告終結(jié)。

　　第三節(jié) 律師民事訴訟代理的程序

　　一、簽訂授權(quán)委托書

　　委托代理協(xié)議是委托人與被委托人雙方的法律行為，是確認(rèn)委托代理關(guān)系成立的書面法律文件，也是律師參加民事訴訟活動(dòng)的合法、有效憑證。

　　二、開庭的準(zhǔn)備工作

　　（一）代理撰寫起訴書或答辯狀

　?。ǘ┳骱谜{(diào)查案情、收集證據(jù)和閱卷工作

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　　代理詞是代理律師在法庭辯論階段的重要發(fā)言材料，它是對(duì)委托人主張的事實(shí)和理由進(jìn)行全面而又系統(tǒng)的論證，是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)和理由進(jìn)行全面而又系統(tǒng)的反駁，因而，這是維護(hù)被代理人權(quán)益的重要訴訟文書。

　　三、開庭審理程序中的律師代理

　?。ㄒ唬┓ㄍフ{(diào)查階段的律師代理主要有：

　　宣布法庭審理開始時(shí)，律師根據(jù)代理權(quán)限，考慮是否申請(qǐng)法庭組成人員回避。

　　1.代理委托人回答審判人員的詢問(wèn)

　　2.審查證據(jù)

　　（二）法庭辯論階段的律師代理

　　法庭辯論是民事訴訟中極其重要的一環(huán)。通過(guò)法庭辯論，可以進(jìn)一步判明案件中的真實(shí)與虛假、正確與錯(cuò)誤、合法與非法，對(duì)人民法院作出公正的裁判起著重要作用。

　?。ㄈ┰V訟調(diào)解中的律師代理

　　訴訟調(diào)解，必須遵循實(shí)事求是、合理合法和雙方自愿這三項(xiàng)原則。

　　第四節(jié) 律師在上訴審程序和審判監(jiān)督程序中的代理

　　一、律師在上訴審程序中的代理

　　按照我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)第一審人民法院的判決、裁定不服而依法提起上訴，這是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，任何人都無(wú)權(quán)干涉。

　?。ㄒ唬┨岢龀蜂N或變更一審裁判的根據(jù)

　　1.一審裁判認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。

　　2.一審裁判在適用法律上的錯(cuò)誤。

　　3.一審裁判在違背法定程序上的錯(cuò)誤。

　?。ǘ┰诘诙弻徖碇械拇?/p>

　　在開庭審理時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴的理由和事實(shí)根據(jù)進(jìn)行全面的陳述，或者針對(duì)對(duì)方的上訴提出有理有據(jù)的答辯。對(duì)于人民法院決定逕行判決的案件，律師應(yīng)對(duì)原審法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律予以全面審查，提出自己的書面代理意見(jiàn)，與承辦人員當(dāng)面交換意見(jiàn)，必要時(shí)可建議法庭開庭審判。

　　二、律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　?。ㄒ唬┞蓭熢趯徟斜O(jiān)督程序中的代理

　　我國(guó)《民事訴訟法》第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。”

　?。ǘ┞蓭熢趯徟斜O(jiān)督程序中的代理

　　凡是決定按照審判監(jiān)督程序再審的條件，原來(lái)是第一審的，按照第一審程序?qū)徟?，律師的代理與第一審程序中的代理基本上相同。原來(lái)是第二審的，或者是上級(jí)人民法院提審的，按照第二審程序?qū)徟?，律師的代理基本上與第二審程序的代理相同。當(dāng)然，律師在代理中，可以同時(shí)請(qǐng)求撤銷第一審和第二審的兩審判決或裁定，也可以只要求撤銷第二審的判決或裁定。

　?。ㄈ┞蓭熢谠賹彸绦蛘{(diào)解中的代理

　　在這一程序中，人民法院仍應(yīng)貫徹“依法和自愿調(diào)解”的精神。律師在代理中，應(yīng)根據(jù)調(diào)解的原則、程序和方法，積極主動(dòng)地促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。

　　第五節(jié) 律師在涉外民事訴訟中的代理

　　一、律師代理涉外民事訴訟的概念和作用

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　　涉外民事案件的律師代理，是指律師代理涉外案件的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的訴訟行為。

　　（二）作用

　　1.件當(dāng)事人的合法權(quán)益。