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《合同法》聽課筆記(三)

湖北自考網(wǎng) 來源: 時間:2008-11-08 15:31:33

  第七章 合同的保全

  第一節(jié) 合同保全的概念和特征

  所謂合同的保全,是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害,允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán),以保護其債權(quán)。

  其主要特征在于:

  第一,合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。

  第二,合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

  第三,合同的保全是基本方法是,確認債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。

  第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán)

  一、代位權(quán)的概念

  是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

  代位權(quán)的特點是:

  第一,代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利,因此債權(quán)人的債權(quán)對第三人產(chǎn)生拘束力。

  第二,代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,可見,債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人,代位權(quán)也不同于代理權(quán)。

  第三,代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù),而不是請求第三人向自己履行債務(wù)。

  第四,代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟,請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利,而是一種實體上的權(quán)利。

  二、代位權(quán)行使的要件

  第一,債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。

  第二,債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)。

  第三,須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

  第四,須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

  第五,債權(quán)人代位行使的范圍,京戲以保全債權(quán)的必要為標準。

  三、代位權(quán)的行使及效力

  債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中,應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。

  債權(quán)人行使代位權(quán),只能代債務(wù)人行使權(quán)利,而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。

  在行使代位權(quán)過程中,債權(quán)人與不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù),而只能請求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。

  (一)對債權(quán)人的效力

  一方面,債權(quán)人對因行使代位權(quán)所獲得的必要費用,有權(quán)債務(wù)人予以返還。

  另一方面,如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù),債務(wù)人拒絕受領(lǐng),則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后,應(yīng)當將財產(chǎn)返還給債務(wù)人,不能獨占該財產(chǎn)并用該財產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。

 ?。ǘ鶆?wù)人的效力

  代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。

 ?。ㄈ鶆?wù)人的債務(wù)人的效力

  債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利,一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利。

  第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷權(quán)

  一、撤銷權(quán)的概念

  債權(quán)人的撤銷權(quán),是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

  二、撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件

  撤銷權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。

  所謂客觀要件,是指債務(wù)人實施了一定的有害于債權(quán)人的債權(quán)的行為,才能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。具體包括:第一,放棄到期債權(quán)。第二,無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。第三,以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。

  所謂主觀要件,是指債務(wù)人與第三人具有惡意。這里,由法院推定第三人有惡意,第三人自己舉證證明自己沒有惡意。

  三、撤銷權(quán)的行使

  撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟,請求法院撤銷債務(wù)人的不當處分財產(chǎn)的行為。

  關(guān)于撤銷權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問題:

  第一,根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定,撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

  第二,關(guān)于撤銷之訴中的被告。

  第三,撤銷權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。

  撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個方面:

  第一,對債務(wù)人的效力。

  債務(wù)人的行為一旦被撤銷,則該行為自始無效。

  第二,對相對人和受益人的效力。

  如果相對人或受益人在取得財產(chǎn)時出于善意且支付了一定的代價,那么就不應(yīng)撤銷債務(wù)人與相對之間的民事行為,因而也不發(fā)生返還問題。

  第三,對其他債權(quán)人的效力。

  在撤銷債務(wù)人的行為以后,對某一債權(quán)人取回了的財產(chǎn)或利益,應(yīng)作為一般債權(quán)人的共同擔保,一般債權(quán)人對這些財產(chǎn)應(yīng)平等受償。

  第九章 合同的解除

  第一節(jié) 合同解除的概述

  一、合同解除的概念和特征

  合同的解除,是指在合同有效成立以后,當解除的條件具備時,因當事人一方或雙方的意思表示,使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?,它也是一種法律制度。

  合同解除具有以下法律性質(zhì):

 ?。ㄒ唬┖贤獬杂行С闪⒌暮贤瑸闃说?/p>

  (二)合同解除必須具備解除的條件

 ?。ㄈ┖贤獬瓌t上必須有解除行為

 ?。ㄋ模┙獬男Ч鞘购贤P(guān)系消滅

  解除:

  1.單方:(1)法定;(2)約定(事前,任何一方都可行使)

  2.雙方:(事后)協(xié)議

  二、解除與有關(guān)制度的區(qū)別

 ?。ㄒ唬┙獬c終止

  (二)解除與撤銷

 ?。ㄈ┙獬c附解除條件

  三、合同解除的類型

 ?。ㄒ唬﹩畏浇獬蛥f(xié)議解除

 ?。ǘ┓ǘń獬图s定解除

  第二節(jié) 合同解除的條件

  合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類型:一是協(xié)議解除的條件;二是約定解除的條件;三是不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;四是違約行為。

  一、協(xié)議解除的條件

  二、約定解除的條件

  三、不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的

  四、遲延履行

  五、拒絕履行

  六、不完全履行

  七、債務(wù)人的過錯造成合同不能履行

  第三節(jié) 合同解除的程序

  一、協(xié)議解除的程序

  是指當事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意,將合同解除的程序。其特點是:合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致,而不是基于當事人一方的意思表示,也不需要有解除權(quán),完全是以一個新的合同解除原合同。

  二、行使解除權(quán)的程序

  行使解除權(quán)的程序必須以當事人享有解除權(quán)為前提。

  行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當事人一方違約和約定解除等場合。

  解除權(quán)和行使也有一定期限。其期限是經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的,該權(quán)利消滅。

  三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時,由法院裁決合同解除的程序。

  第四節(jié) 合同解除的效力

  一、合同解除與溯及力

  我國通說認為合同解除無溯及力。

  對違約解除有無溯及力的情況分析:

 ?。ㄒ唬┓抢^續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

  (二)繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力

  二、合同解除與恢復(fù)原狀

  三、尚未履行的債務(wù)免除與不當?shù)美颠€

  四、合同解除與賠償損失

  其一,協(xié)議解除可以與賠償損失并存。

  其二,合同因不可抗力造成不能履行而解除,有時可以與賠償損失并存。

  其三,違約解除可以與賠償損失并存。

結(jié)束
本文標簽
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