《合同法》聽課筆記（三）

　　第七章 合同的保全

　　第一節(jié) 合同保全的概念和特征

　　所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相對(duì)性規(guī)則的例外。

　　第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

　　第三，合同的保全是基本方法是，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。

　　第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán)

　　一、代位權(quán)的概念

　　是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

　　代位權(quán)的特點(diǎn)是：

　　第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。

　　第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，可見，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。

　　第三，代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請(qǐng)求第三人向自己履行債務(wù)。

　　第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請(qǐng)求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的權(quán)利。

　　二、代位權(quán)行使的要件

　　第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。

　　第二，債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。

　　第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

　　第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

　　第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、代位權(quán)的行使及效力

　　債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。

　　在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人與不得請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。

　　（一）對(duì)債權(quán)人的效力

　　一方面，債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)債務(wù)人予以返還。

　　另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。

　　（二）對(duì)債務(wù)人的效力

　　代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。

　?。ㄈ?duì)債務(wù)人的債務(wù)人的效力

　　債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利。

　　第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷權(quán)

　　一、撤銷權(quán)的概念

　　債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　二、撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件

　　撤銷權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。

　　所謂客觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)人的債權(quán)的行為，才能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。具體包括：第一，放棄到期債權(quán)。第二，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。第三，以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

　　所謂主觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人與第三人具有惡意。這里，由法院推定第三人有惡意，第三人自己舉證證明自己沒有惡意。

　　三、撤銷權(quán)的行使

　　撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。

　　關(guān)于撤銷權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問題：

　　第一，根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

　　第二，關(guān)于撤銷之訴中的被告。

　　第三，撤銷權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。

　　撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，對(duì)債務(wù)人的效力。

　　債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。

　　第二，對(duì)相對(duì)人和受益人的效力。

　　如果相對(duì)人或受益人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意且支付了一定的代價(jià)，那么就不應(yīng)撤銷債務(wù)人與相對(duì)之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問題。

　　第三，對(duì)其他債權(quán)人的效力。

　　在撤銷債務(wù)人的行為以后，對(duì)某一債權(quán)人取回了的財(cái)產(chǎn)或利益，應(yīng)作為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，一般債權(quán)人對(duì)這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)平等受償。

　　第九章 合同的解除

　　第一節(jié) 合同解除的概述

　　一、合同解除的概念和特征

　　合同的解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?，它也是一種法律制度。

　　合同解除具有以下法律性質(zhì)：

　?。ㄒ唬┖贤獬杂行С闪⒌暮贤瑸闃?biāo)的

　?。ǘ┖贤獬仨毦邆浣獬臈l件

　?。ㄈ┖贤獬瓌t上必須有解除行為

　?。ㄋ模┙獬男Ч鞘购贤P(guān)系消滅

　　解除：

　　1.單方：（1）法定；（2）約定（事前，任何一方都可行使）

　　2.雙方：（事后）協(xié)議

　　二、解除與有關(guān)制度的區(qū)別

　?。ㄒ唬┙獬c終止

　?。ǘ┙獬c撤銷

　　（三）解除與附解除條件

　　三、合同解除的類型

　?。ㄒ唬﹩畏浇獬蛥f(xié)議解除

　　（二）法定解除和約定解除

　　第二節(jié) 合同解除的條件

　　合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類型：一是協(xié)議解除的條件；二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；四是違約行為。

　　一、協(xié)議解除的條件

　　二、約定解除的條件

　　三、不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

　　四、遲延履行

　　五、拒絕履行

　　六、不完全履行

　　七、債務(wù)人的過錯(cuò)造成合同不能履行

　　第三節(jié) 合同解除的程序

　　一、協(xié)議解除的程序

　　是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點(diǎn)是：合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，也不需要有解除權(quán)，完全是以一個(gè)新的合同解除原合同。

　　二、行使解除權(quán)的程序

　　行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。

　　行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當(dāng)事人一方違約和約定解除等場(chǎng)合。

　　解除權(quán)和行使也有一定期限。其期限是經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

　　三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時(shí)，由法院裁決合同解除的程序。

　　第四節(jié) 合同解除的效力

　　一、合同解除與溯及力

　　我國(guó)通說認(rèn)為合同解除無溯及力。

　　對(duì)違約解除有無溯及力的情況分析：

　　（一）非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

　?。ǘ├^續(xù)性合同的解除原則上無溯及力

　　二、合同解除與恢復(fù)原狀

　　三、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€

　　四、合同解除與賠償損失

　　其一，協(xié)議解除可以與賠償損失并存。

　　其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時(shí)可以與賠償損失并存。

　　其三，違約解除可以與賠償損失并存。