《合同法》聽課筆記（三）

　　第七章 合同的保全

　　第一節(jié) 合同保全的概念和特征

　　所謂合同的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。

　　第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

　　第三，合同的保全是基本方法是，確認債權人享有代位權或撤銷權。

　　第二節(jié) 債權人的代位權

　　一、代位權的概念

　　是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。

　　代位權的特點是：

　　第一，代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?，因此債權人的債權對第三人產生拘束力。

　　第二，代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，可見，債權人并不是債務人的代理人，代位權也不同于代理權。

　　第三，代位權是債權人請求第三人向債務人履行債務，而不是請求第三人向自己履行債務。

　　第四，代位權的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權。代位權不是訴訟上的權利，而是一種實體上的權利。

　　二、代位權行使的要件

　　第一，債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在。

　　第二，債務人對第三人享有到期債權。

　　第三，須債務人怠于行使其權利。

　　第四，須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權。

　　第五，債權人代位行使的范圍，京戲以保全債權的必要為標準。

　　三、代位權的行使及效力

　　債權人在行使代位權的過程中，應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權。

　　債權人行使代位權，只能代債務人行使權利，而不能處分債務人的權利。

　　在行使代位權過程中，債權人與不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，而只能請求債務人的債務人向債務人履行義務。

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　　一方面，債權人對因行使代位權所獲得的必要費用，有權債務人予以返還。

　　另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債權人有權代債務人受領。但在接受以后，應當將財產返還給債務人，不能獨占該財產并用該財產充抵自己的債權。

　　（二）對債務人的效力

　　代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。

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　　債權人代債務人行使權利，一般不影響債務人的債務人的權利。

　　第三節(jié) 債權人的撤銷權

　　一、撤銷權的概念

　　債權人的撤銷權，是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　二、撤銷權行使的構成要件

　　撤銷權的行使必須符合客觀要件和主觀要件。

　　所謂客觀要件，是指債務人實施了一定的有害于債權人的債權的行為，才能使債權人行使撤銷權。具體包括：第一，放棄到期債權。第二，無償轉讓財產。第三，以明顯不合理的低價轉讓財產。

　　所謂主觀要件，是指債務人與第三人具有惡意。這里，由法院推定第三人有惡意，第三人自己舉證證明自己沒有惡意。

　　三、撤銷權的行使

　　撤銷權的行使必須由享有撤銷權的債權人以自己的名義向法院提起訴訟，請求法院撤銷債務人的不當處分財產的行為。

　　關于撤銷權的行使還應注意以下問題：

　　第一，根據《合同法》第74條規(guī)定，撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。

　　第二，關于撤銷之訴中的被告。

　　第三，撤銷權必須在一定期限內行使。

　　撤銷權的效力體現在以下幾個方面：

　　第一，對債務人的效力。

　　債務人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。

　　第二，對相對人和受益人的效力。

　　如果相對人或受益人在取得財產時出于善意且支付了一定的代價，那么就不應撤銷債務人與相對之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問題。

　　第三，對其他債權人的效力。

　　在撤銷債務人的行為以后，對某一債權人取回了的財產或利益，應作為一般債權人的共同擔保，一般債權人對這些財產應平等受償。

　　第九章 合同的解除

　　第一節(jié) 合同解除的概述

　　一、合同解除的概念和特征

　　合同的解除，是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為，它也是一種法律制度。

　　合同解除具有以下法律性質：

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　　（二）合同解除必須具備解除的條件

　?。ㄈ┖贤獬瓌t上必須有解除行為

　?。ㄋ模┙獬男Ч鞘购贤P系消滅

　　解除：

　　1.單方：（1）法定；（2）約定（事前，任何一方都可行使）

　　2.雙方：（事后）協議

　　二、解除與有關制度的區(qū)別

　?。ㄒ唬┙獬c終止

　?。ǘ┙獬c撤銷

　　（三）解除與附解除條件

　　三、合同解除的類型

　?。ㄒ唬﹩畏浇獬蛥f議解除

　?。ǘ┓ǘń獬图s定解除

　　第二節(jié) 合同解除的條件

　　合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類型：一是協議解除的條件；二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實現合同目的；四是違約行為。

　　一、協議解除的條件

　　二、約定解除的條件

　　三、不可抗力致使不能實現合同目的

　　四、遲延履行

　　五、拒絕履行

　　六、不完全履行

　　七、債務人的過錯造成合同不能履行

　　第三節(jié) 合同解除的程序

　　一、協議解除的程序

　　是指當事人雙方經過協商同意，將合同解除的程序。其特點是：合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致，而不是基于當事人一方的意思表示，也不需要有解除權，完全是以一個新的合同解除原合同。

　　二、行使解除權的程序

　　行使解除權的程序必須以當事人享有解除權為前提。

　　行使解除權的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當事人一方違約和約定解除等場合。

　　解除權和行使也有一定期限。其期限是經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

　　三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時，由法院裁決合同解除的程序。

　　第四節(jié) 合同解除的效力

　　一、合同解除與溯及力

　　我國通說認為合同解除無溯及力。

　　對違約解除有無溯及力的情況分析：

　?。ㄒ唬┓抢^續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

　?。ǘ├^續(xù)性合同的解除原則上無溯及力

　　二、合同解除與恢復原狀

　　三、尚未履行的債務免除與不當得利返還

　　四、合同解除與賠償損失

　　其一，協議解除可以與賠償損失并存。

　　其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時可以與賠償損失并存。

　　其三，違約解除可以與賠償損失并存。