07年中英合作最新“商法”筆記（10）

　　四、商中間人與商輔助人：

　　1、商中間人

　?。?）代理商——獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。

　?。?）居間商——為獲得傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。

　?。?）行紀(jì)商——以自己的名義為他人（委托人）購(gòu)買或銷售貨物、有價(jià)證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的人。

　　2、商輔助人——又稱商使用人，指在商事交易過(guò)程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。

　　五、商人與商業(yè)輔助人：

　　1、概念：商業(yè)輔助人是指通過(guò)聘請(qǐng)和雇傭關(guān)系，從屬于特定營(yíng)業(yè)主或法定代表人，在企業(yè)組織內(nèi)部服從營(yíng)業(yè)主和法定代表人的指揮和命令，在外部商事業(yè)務(wù)上以代理人身份輔助其與第三人進(jìn)行交易的人。

　　2、屬性：按照國(guó)際通例，公司中的一般從業(yè)人員都不是商人，而是商業(yè)輔助人員，其與公司的關(guān)系用民法或勞動(dòng)法調(diào)整。

　　3、有代理權(quán)和無(wú)代理權(quán)：前者包括經(jīng)理人員、其他高級(jí)雇員、一般經(jīng)營(yíng)管理人員，有權(quán)對(duì)外行為，結(jié)果歸于營(yíng)業(yè)主或公司；后者指商事企業(yè)中的勤雜人員，無(wú)代理權(quán)，更不是商人。六、絕對(duì)商行為：又稱“客觀商行為”，指依法律規(guī)定，無(wú)論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營(yíng)業(yè)的方式去進(jìn)行，皆可謂之商行為，它具有客觀絕對(duì)性和法律確定性及事實(shí)推定性的特點(diǎn)。

　　相對(duì)商行為：指的是商人以營(yíng)業(yè)方式所為的營(yíng)利行為。它不是絕對(duì)的商行為，它可依人、依活動(dòng)方式、依不同國(guó)家的立法政策而有所不同，它具有特定的條件性。

　　六、民事代理：

　　1、概念：一般認(rèn)為，代理是代理人以被代理人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人所為的法律行為，其權(quán)利義務(wù)后果直接歸被代理人的行為。各國(guó)規(guī)定在代理人都必須以本人的名義從事活動(dòng)，并將代理分為委托和授權(quán)兩個(gè)方面等方面存在一致。

　　2、民事代理制度的主要特點(diǎn)是：（1）代理權(quán)的非權(quán)利性。 （2）代理人的非獨(dú)立主體性。（3）被代理人的廣泛性。（5）代理權(quán)產(chǎn)生的多樣性。法定代理、委托代理或指定代理。 （6）對(duì)代理人行為的限制。 （7）在代理內(nèi)容上，民事代理既有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的代理，又有非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人身代理。（8）在法律貢任上，民事代理理人一般不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。（9）在代理權(quán)的終止上，可因本人或代理人死亡、禁治產(chǎn)、破產(chǎn)或喪失權(quán)利能力或基于當(dāng)事人的協(xié)議或代理目的完成，都可使代理關(guān)系歸于終止。民事代理人多數(shù)是不以代理為職業(yè)的組織或個(gè)人，他們的代理活動(dòng)多數(shù)具有臨時(shí)性和偶然性，這樣致使發(fā)展代理事業(yè)的穩(wěn)定性差。

　　商事代理：

　　1、概念：商事代理專指為獲取商品的經(jīng)銷權(quán)、貨物的采購(gòu)權(quán)及提供經(jīng)濟(jì)中介服務(wù)，受他人委托并從中獲取報(bào)酬，為委托人促成交易和締結(jié)交易，固定的、獨(dú)立的、職業(yè)的商事經(jīng)營(yíng)者。

　　2、主要特點(diǎn)：（1）商人性，商法中的代理是專門(mén)從事各種商務(wù)代理活動(dòng)的獨(dú)立的職業(yè)代理商。（2）獨(dú)立性，代理商的法律地位是獨(dú)立的。（3）職業(yè)性，是從事固定持續(xù)營(yíng)業(yè)的職業(yè)代理商。（4）代理形式的靈活性，既有直接也有間接。（5）職責(zé)的雙重性，為委托人促成交易和締結(jié)交易。（6）法定的行為能力性。（7）有償性，（8）原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制，此外還不因企業(yè)所有人的死亡而使代理權(quán)終止。

　　七、形式審查。即登記機(jī)關(guān)對(duì)于登記申請(qǐng)書(shū)和提供的文件，僅審查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)，一般不予過(guò)問(wèn)。日本法律采用這一立場(chǎng)。英、美國(guó)家也多采用形式審查，在美國(guó)許多州規(guī)定公司的章程要經(jīng)公證。

　　實(shí)質(zhì)審查。即登記機(jī)關(guān)主要對(duì)申請(qǐng)文件和事項(xiàng)的真?zhèn)危词欠穹戏珊驼叩囊?guī)定，進(jìn)行重點(diǎn)審查。對(duì)股份公司的審查，多采用實(shí)質(zhì)性審查。

　　八、商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)：

　　商號(hào)權(quán)：指的是依法登記后，商事主體取得的對(duì)商業(yè)名稱的專有權(quán)和專用權(quán)。

　　商標(biāo)權(quán)：一個(gè)商號(hào)所生產(chǎn)產(chǎn)品的標(biāo)志，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)一種，是一切商主體同民事主體享有的，效力及于全國(guó)范圍

　　1、聯(lián)系：都屬于絕對(duì)權(quán)，都具有財(cái)產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實(shí)中存在重疊性；

　　2、區(qū)別：（1）性質(zhì)不同：前者表征主體，屬名稱權(quán)，后者表征商品，屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)；

　?。?）年限限制：前者無(wú)，后者有；

　　（3）地域效力不同：前者限于一個(gè)地區(qū)，后者及于全國(guó)；

　?。?）形式不同：前者只能用文字，后者可以選用文字、圖形或者二者的結(jié)合；

　?。?）法律制約不同：前者強(qiáng)制注冊(cè)，后者分為自愿注冊(cè)和強(qiáng)制注冊(cè)兩種形式；

　?。?）效力不同：前者具有宣示效力和創(chuàng)設(shè)效力，后者僅具有宣示效力。

　　九、信托是一種特定的民事法律關(guān)系，指委托人基于對(duì)受托人的信任，將自己的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人占有形成獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，由受托人為了受益人的利益或公益目的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或處分而形成的一種特定法律關(guān)系。

　　行紀(jì)，在法律上也稱為經(jīng)紀(jì)，又稱牙行，是指以自己的名義為他人從事動(dòng)產(chǎn)和有價(jià)證券買賣或者其他商業(yè)交易，而收取報(bào)酬的（營(yíng)業(yè)）經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　區(qū)別：1信托屬于他物權(quán)的范疇，財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性；行紀(jì)屬債權(quán)的范疇，行紀(jì)行為實(shí)際是代客戶買賣的合同行為，其標(biāo)的不具有獨(dú)立性2信托一經(jīng)設(shè)定原則上不允許撤消，適用于財(cái)產(chǎn)的長(zhǎng)期管理；委托人可隨時(shí)撤銷行紀(jì)，僅適用于短期財(cái)務(wù)處理