自考“民事訴訟法”筆記（41）

　　第二節(jié)　行為保全

　　一、概念

　　行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進一步的損害，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請，裁定被申請人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財產(chǎn)保全的保全對象是財產(chǎn)，行為保全的保全對象是被申請人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為。

　　二、行為保全制度在我國的適用

　　我國民事訴訟法典并沒有規(guī)定行為保全，只有財產(chǎn)保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識產(chǎn)權(quán)案件（包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標糾紛）才有權(quán)向人民法院申請行為保全。

　　第三節(jié)　先予執(zhí)行

　　一、概念

　　先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。

　　二、先予執(zhí)行的適用條件

　　1.當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。

　　2.不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營。

　　比如，有一個人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機賠償?shù)尼t(yī)藥費進行治療，就有一個迫切性。比如，一個父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒有飯吃、揭不開鍋，嚴冬將要來臨，沒有被子蓋。這時，如果他的子女不交贍養(yǎng)費給他，這個老父親很可能會饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強調(diào)第二個條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴重影響申請人的生產(chǎn)和生活。這個條件了強調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個緊迫性。

　　3.被申請人有履行能力

　　先予執(zhí)行是保護社會上的弱者這樣的一個制度，保護弱者的對方應(yīng)該是一個強者。有履行能力的人才能叫強者。如果申請人一方是弱者，而被申請一方也是弱者。如果從被申請人那里取得的東西交給申請人，這時也就是保護了一方也害了另外一方。因此，要求被申請人必須具有履行能力。

　　三、范圍

　　1.追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；

　　在追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件中，申請一方肯定是一個弱者。

　　2.追索勞動報酬的案件

　　現(xiàn)在社會上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對于民工的一家人的生活肯定具有一個很大的影響，所對于追索勞動報酬的案件，一般來說也會適用先予執(zhí)行程序。

　　3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件

　　比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時間賭博的風(fēng)氣，非常盛行。賭一種叫做**的游戲。**是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎了，獎就是非?？捎^的，最高能夠得到數(shù)千萬港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進行**的賭博活動。很多的潮汕沉迷于賭博當(dāng)中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個商場。

　　商場的模式像大型的倉儲式商場，租下了一個倉庫，然后把它改造成一個商場，把商場中的小鋪位，分租給一個小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場大站門口，把商場打開，拿著大喇叭高喊：我平時沒有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場里頭進行瘋狂的搶奪。這時公安機關(guān)接到報警之后，馬上把群眾趕出來，同時把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機關(guān)，讓他們進去，把這些全部拿回家，但是公安機關(guān)說這個屬于經(jīng)濟糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。

　　其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個是經(jīng)營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當(dāng)時，我看到前面已經(jīng)作出立案申請的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財產(chǎn)封存在商場當(dāng)中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因為那個潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時倉庫已經(jīng)不能正常經(jīng)營了。這時，老板已經(jīng)嚴重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。

　　第二個要件，被申請人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請人本人的，跟被申請人本人有沒有履行能力關(guān)系不大，所以這個要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒有迫性。能不能先予執(zhí)行會不會給申請人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對此，當(dāng)事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當(dāng)時案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長期保存，價值20多萬的化妝品會因為高溫而全部壞掉，會給申請人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請就遞上去，法院經(jīng)過討論之后，認為我們的申請是解決本案的一個非常好的方法。把我們的申請書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請被采納了。作為當(dāng)事人申請的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。

　　四、先予執(zhí)行的程序

　　1.必須由當(dāng)事人提出申請，法院不能依職權(quán)主動裁定先予執(zhí)行；

　　2.是否責(zé)令申請人提供擔(dān)保，由人民法院決定；

　　3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯誤時的補救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

　　執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯誤，法院應(yīng)該通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。