07年中英合作最新“商法”筆記（4）

　　二、英美法系商法：

　?。ㄒ唬┯淌路芍贫鹊奶攸c：

　　1、法律淵源上表現(xiàn)為普通法、衡平法、制定法和習慣法的綜合運用；

　　2、理論上堅持貿易自由、契約自由原則；

　　3、內容上以買賣法為中心；

　　4、法律體制上的多樣性，主要是因為歷史原因，英格蘭和蘇格蘭的差異；

　　5、有獨立的商事司法體系

　　6、商事仲裁制度比較發(fā)達。

　?。ǘ睹绹y(tǒng)一商法典》：不是美國聯(lián)邦國會立法，是民間立法，各州基本都采納；立法體系不如大陸法系嚴謹，注重效用。

　　1.體例：第一編總則，包括立法宗旨、解釋、適用和一般定義；第二編買賣；第三編商業(yè)票據(jù)；第四編銀行存款和收款；第五編信用證；第六編大宗轉讓；第七編倉單、提單和其他所有權憑證；第八編投資證券；第九編擔保交易、帳單和動產契約買賣；第十編生效日期和廢除效力。

　　2.宗旨：（1）使調整商事交易的法律更加簡潔、明確并適應現(xiàn)代化要求；（2）使商業(yè)做法能通過習慣、行業(yè)慣例和當事人的協(xié)議不斷獲得發(fā)展；（3）使各州商事法律歸于統(tǒng)一，但根本在于鼓勵交易和促進交易的發(fā)展。

　　3.特點：（1）以商業(yè)交易為中心進行立法設計；（2）靈活適用；（3）較好的體現(xiàn)了當代商業(yè)的新要求；（4）有自身的哲學思想和理論基礎（實證與功利）；

　　商法的現(xiàn)代化趨勢：

　?。ㄒ唬┯缮倘吮疚弧绦袨楸疚弧壑斜疚唬ㄐ律倘耍┌l(fā)展；

　?。ǘ┯蓢H法——國內法——國際法（稱為新的商人法、跨國法或第三種法律秩序）發(fā)展；

　　（三）由國家制定法向新的商人習慣法發(fā)展；

　?。ㄋ模┯傻赜蛱厣蚪y(tǒng)一化發(fā)展；

　?。ㄎ澹┯蔂I利為目的向效益為目的發(fā)展。

　　商事主體

　　第一節(jié) 商事主體的概念

　　一、商事主體的概念：

　　商事主體，又稱商人，指的是具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業(yè)性商行為，獨立享有商法上權利并承擔商法上義務的組織和個人

　　二、各國對商事主體規(guī)定：

　　1、法、德、意、韓基本采取二標準制，一是行為標準，即商人必須是實施商行為的人；一是職業(yè)標準，即從事商行為在時間上要有連續(xù)性，并以之為業(yè)。

　　2、日本對商人認定采取三標準制，除上述兩者外，還有名義標準，即需要以自己的名義實施商行為。這是一條權責標準，用于將商人和商業(yè)輔助人的區(qū)分。另外，日本特別注重職業(yè)標準，并將職業(yè)概念擴大到一切以營利為目的的社會組織

　　3、美國采取四標準制，特別強調知識標準，這是美國認定商人的核心標準，也是美國商法的特點之一。

　　三、商事主體的特征：

　?。ㄒ唬┬袨楹徒洜I特征：從事特定商行為

　　（二）職業(yè)特征：以實施商事交易作為經常從事或賴以為生的活動；

　　（三）產權特征：即只有財產權所有人才是商事主體；

　?。ㄋ模┙M織特征：必須具備法定的組織形式，并由此體現(xiàn)其法律地位；

　?。ㄎ澹┙洜I方式特征：營業(yè)方式

　　四、商人資格的取得和終止：

　?。ㄒ唬┵Y格取得：

　　1、一般情況下，從正式注冊登記、領取營業(yè)執(zhí)照時取得，成為外在公示手段；

　　2、在日本、德國，小商人、必然商人和法定商人登記注冊不是法定義務，因此只要實施法律規(guī)定的商事經營行為，就取得商事主體資格。

　　第二節(jié) 商事主體的分類

　　一、擬制商人和表見商人：

　?。ㄒ唬┻@是兩種名不副實的類型，即名為商人，實際不具備商人屬性。

　?。ǘM制商人，是登記注冊為完備商人，但經營規(guī)模不符，甚至經營業(yè)務不屬于商行為，仍在立法上視為商人的類型。基于公示原則，產生的完備效力，及于第三人。應該說明的是，以欺騙手段或者不法手段取得商業(yè)登記的，不屬于。

　?。ㄈ┍硪娚倘?，是未進行登記注冊，也不是商事主體，但以商人名義從事商行為的人。為保護交易善意相對人，運用商法調整。

　　二、商自然人、商事合伙和商法人

　　這種分類是根據(jù)商事主體的組織形式和結構特征為標準劃分的。