07年中英合作最新“商法”筆記（4）

　　二、英美法系商法：

　?。ㄒ唬┯?guó)商事法律制度的特點(diǎn)：

　　1、法律淵源上表現(xiàn)為普通法、衡平法、制定法和習(xí)慣法的綜合運(yùn)用；

　　2、理論上堅(jiān)持貿(mào)易自由、契約自由原則；

　　3、內(nèi)容上以買賣法為中心；

　　4、法律體制上的多樣性，主要是因?yàn)闅v史原因，英格蘭和蘇格蘭的差異；

　　5、有獨(dú)立的商事司法體系

　　6、商事仲裁制度比較發(fā)達(dá)。

　?。ǘ睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》：不是美國(guó)聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法，是民間立法，各州基本都采納；立法體系不如大陸法系嚴(yán)謹(jǐn)，注重效用。

　　1.體例：第一編總則，包括立法宗旨、解釋、適用和一般定義；第二編買賣；第三編商業(yè)票據(jù)；第四編銀行存款和收款；第五編信用證；第六編大宗轉(zhuǎn)讓；第七編倉單、提單和其他所有權(quán)憑證；第八編投資證券；第九編擔(dān)保交易、帳單和動(dòng)產(chǎn)契約買賣；第十編生效日期和廢除效力。

　　2.宗旨：（1）使調(diào)整商事交易的法律更加簡(jiǎn)潔、明確并適應(yīng)現(xiàn)代化要求；（2）使商業(yè)做法能通過習(xí)慣、行業(yè)慣例和當(dāng)事人的協(xié)議不斷獲得發(fā)展；（3）使各州商事法律歸于統(tǒng)一，但根本在于鼓勵(lì)交易和促進(jìn)交易的發(fā)展。

　　3.特點(diǎn)：（1）以商業(yè)交易為中心進(jìn)行立法設(shè)計(jì)；（2）靈活適用；（3）較好的體現(xiàn)了當(dāng)代商業(yè)的新要求；（4）有自身的哲學(xué)思想和理論基礎(chǔ)（實(shí)證與功利）；

　　商法的現(xiàn)代化趨勢(shì)：

　　（一）由商人本位——商行為本位——折中本位（新商人）發(fā)展；

　?。ǘ┯蓢?guó)際法——國(guó)內(nèi)法——國(guó)際法（稱為新的商人法、跨國(guó)法或第三種法律秩序）發(fā)展；

　?。ㄈ┯蓢?guó)家制定法向新的商人習(xí)慣法發(fā)展；

　?。ㄋ模┯傻赜蛱厣蚪y(tǒng)一化發(fā)展；

　?。ㄎ澹┯蔂I(yíng)利為目的向效益為目的發(fā)展。

　　商事主體

　　第一節(jié) 商事主體的概念

　　一、商事主體的概念：

　　商事主體，又稱商人，指的是具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營(yíng)業(yè)性商行為，獨(dú)立享有商法上權(quán)利并承擔(dān)商法上義務(wù)的組織和個(gè)人

　　二、各國(guó)對(duì)商事主體規(guī)定：

　　1、法、德、意、韓基本采取二標(biāo)準(zhǔn)制，一是行為標(biāo)準(zhǔn)，即商人必須是實(shí)施商行為的人；一是職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即從事商行為在時(shí)間上要有連續(xù)性，并以之為業(yè)。

　　2、日本對(duì)商人認(rèn)定采取三標(biāo)準(zhǔn)制，除上述兩者外，還有名義標(biāo)準(zhǔn)，即需要以自己的名義實(shí)施商行為。這是一條權(quán)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，用于將商人和商業(yè)輔助人的區(qū)分。另外，日本特別注重職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并將職業(yè)概念擴(kuò)大到一切以營(yíng)利為目的的社會(huì)組織

　　3、美國(guó)采取四標(biāo)準(zhǔn)制，特別強(qiáng)調(diào)知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，這是美國(guó)認(rèn)定商人的核心標(biāo)準(zhǔn)，也是美國(guó)商法的特點(diǎn)之一。

　　三、商事主體的特征：

　?。ㄒ唬┬袨楹徒?jīng)營(yíng)特征：從事特定商行為

　　（二）職業(yè)特征：以實(shí)施商事交易作為經(jīng)常從事或賴以為生的活動(dòng)；

　?。ㄈ┊a(chǎn)權(quán)特征：即只有財(cái)產(chǎn)權(quán)所有人才是商事主體；

　　（四）組織特征：必須具備法定的組織形式，并由此體現(xiàn)其法律地位；

　?。ㄎ澹┙?jīng)營(yíng)方式特征：營(yíng)業(yè)方式

　　四、商人資格的取得和終止：

　?。ㄒ唬┵Y格取得：

　　1、一般情況下，從正式注冊(cè)登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)取得，成為外在公示手段；

　　2、在日本、德國(guó)，小商人、必然商人和法定商人登記注冊(cè)不是法定義務(wù)，因此只要實(shí)施法律規(guī)定的商事經(jīng)營(yíng)行為，就取得商事主體資格。

　　第二節(jié) 商事主體的分類

　　一、擬制商人和表見商人：

　?。ㄒ唬┻@是兩種名不副實(shí)的類型，即名為商人，實(shí)際不具備商人屬性。

　?。ǘM制商人，是登記注冊(cè)為完備商人，但經(jīng)營(yíng)規(guī)模不符，甚至經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)不屬于商行為，仍在立法上視為商人的類型。基于公示原則，產(chǎn)生的完備效力，及于第三人。應(yīng)該說明的是，以欺騙手段或者不法手段取得商業(yè)登記的，不屬于。

　?。ㄈ┍硪娚倘?，是未進(jìn)行登記注冊(cè)，也不是商事主體，但以商人名義從事商行為的人。為保護(hù)交易善意相對(duì)人，運(yùn)用商法調(diào)整。

　　二、商自然人、商事合伙和商法人

　　這種分類是根據(jù)商事主體的組織形式和結(jié)構(gòu)特征為標(biāo)準(zhǔn)劃分的。