《刑法》總復(fù)習第一章刑法分論概述

　　第一個問題：刑法的適用范圍

　　一、刑法的適用范圍，又叫刑法的效力范圍，它指的是一個國家的刑法在什么范圍、在什么時間它是有效的。刑法的效力范圍可以分為刑法的空間效力和刑法的時間效力兩個問題。

　　1.刑法的空間效力，是指刑法對地和人的效力，它是解決一個國家的刑事管轄權(quán)的范圍問題。刑法的空間效力在理論上一般認為具有以下四個原則。

　　第一是刑法的屬地管轄原則，也就是說，一個國家的刑法在這個國家的領(lǐng)域范圍之內(nèi)它是有效的。所謂屬地它是一個立體的概念，既包括這個國家的領(lǐng)陸，也包括這個國家的領(lǐng)海和領(lǐng)空，根據(jù)我國刑法規(guī)定，領(lǐng)域不僅包括了領(lǐng)陸、領(lǐng)海、領(lǐng)空，還包括了刑法上所說的浮動領(lǐng)土。我國刑法第6條2款還規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！碑斎贿@種規(guī)定也導致了兩個不同國家的管轄權(quán)競合的問題。

　　第二個原則是屬人管轄原則，所謂屬人管轄，也就是按照國籍的原則來管轄。我國刑法第7條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！钡?條第2款規(guī)定：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！碑斎贿@種規(guī)定同樣存在著與國外刑法管轄的競合。

　　第三個原則是保護管轄原則，我國刑法第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?/p>

　　第四個原則是普遍管轄原則，這是對國際犯罪懲治的管轄原則。我國刑法第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！?/p>

　　2.在刑法的時間效力問題當中，主要掌握的是刑法的溯及力的問題，即刑法生效以后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者尚未確定的行為是否具有溯及既往效力的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用就是沒有溯及力。我國刑法是堅持從舊兼從輕的原則。從舊就是按照行為時的法律規(guī)定處罰。從輕有兩種情況，一是舊法規(guī)定為犯罪而新法不認為是犯罪，從新法也就是不認定為犯罪；二是舊法新法都認為是犯罪，但新法處罰較輕則從處罰輕的法律規(guī)定即從新法。當然現(xiàn)在理論上還有一個中間法的問題。

　　第二個問題：犯罪構(gòu)成的客觀方面

　　主要是犯罪行為的表現(xiàn)方式，主要有三種，作為、不作為和持有。

　　1.作為指的是即積極的行為，是指以積極的身體舉動實施刑法所禁止的行為。

　　2.不作為，即消極的行動，是指不實施其依法有義務(wù)實施的行為。不作為是與作為義務(wù)相關(guān)的，這是我們理解不作為的重點。不作為的作為義務(wù)有四種來源：第一是法律明文規(guī)定的義務(wù)。這種義務(wù)一般指由憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)；第二是職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔的義務(wù)。這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同；第三是先行行為引起的義務(wù)。這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種合法權(quán)益處于危險狀態(tài)時，該行為人負有采取有效措施積極防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；第四基于法律行為承擔的義務(wù)。

　　3.持有是指行為人所有或者占有某一刑法規(guī)定的特定物品的狀態(tài)。例如非法持有槍支、彈藥罪、非法持有毒品罪等。我國刑法規(guī)定持用犯罪主要是為了有效的懲治相關(guān)犯罪而起來兜底的作用。

　　以上三種重點要掌握的是不作為。

　　第三個問題：犯罪主體

　　犯罪主體的問題主要涉及刑事責任年齡和刑事責任能力的問題。

　　1.我國刑法規(guī)定了三種刑事責任年齡：已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任，為完全負刑事責任年齡階段；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任，為相對負刑事責任年齡階段；不滿14周的人不管實施何種危害社會的行為，都不負刑事責任，為完全不負刑事責任年齡階段。

　　2.刑事責任能力，根據(jù)刑法的規(guī)定，分為完全無刑事責任能力、完全有刑事責任能力、限制刑事責任能力，即減輕刑事責任能力或部分刑事責任能力。刑法第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?！边@里的尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，就是指限制刑事責任能力的精神病人。刑法第18條第4款規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。又聾又啞的人或者盲人犯罪，處罰時應(yīng)當予以從輕減輕。

　?。?）第四個問題：犯罪的主觀方面，也就是罪過形式

　　這個問題主要涉及到以下三個情況：

　　一、犯罪故意。根據(jù)刑法第14條第1款規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。犯罪故意包括認識因素和意志因素兩個方面的內(nèi)容。1.犯罪故意的認識因素是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，對犯罪客體或犯罪對象情況的認識；第二，對行為性質(zhì)的認識。行為人只有認識到自己行為的實際性質(zhì)，才有可能認識到該行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果；第三，對危害結(jié)果的認識。2.犯罪故意的意志因素是指行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意的意志因素是行為人在明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的基礎(chǔ)上仍決意實施這種行為的主觀心理態(tài)度。

　　因此，認識因素是構(gòu)成犯罪故意的前提和基本條件，意志因素則是構(gòu)成犯罪故意的決定性因素，是認定犯罪故意的主要依據(jù)。犯罪故意的意志因素包括希望和放任兩種形式。分別構(gòu)成直接故意和間接故意。

　　直接故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，根據(jù)認識因素的不同內(nèi)容，直接故意又可以區(qū)分為兩種情況，一種是行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；另一種是行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生心理態(tài)度。

　　間接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且有意放任，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。間接故意的認識因素是指行為人認識到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，而不包括認識到自己的行為必然發(fā)生危害社會的結(jié)果。因為放任是以行為人認識到危害結(jié)果具有可能發(fā)生也可能不發(fā)生這種或然性為前提的，如果行為人已認識到自己的行為必然發(fā)生危害結(jié)果而又決意實施的，則根本不存在放任的可能，其主觀意志只能是屬于希望結(jié)果的發(fā)生的直接故意。間接故意的意志因素，是指行為人對危害結(jié)果的發(fā)生，不希望、不積極追求，而是抱著聽之任之的態(tài)度，即不管發(fā)生與否，都不違背其意志。正因為如此，危害結(jié)果的實際發(fā)生是認定間接故意的必要條件。如果沒有發(fā)生危害結(jié)果，就不能認定行為人具有放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

　　二、犯罪過失。根據(jù)刑法第15條第1款規(guī)定，犯罪過失是指行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。理論上一般把犯罪過失分為以下兩種類型：

　　一是疏忽大意的過失。疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在判斷過于自信的過失時，主要是看行為是是否應(yīng)當預(yù)見。應(yīng)當預(yù)見，是指行為人在行為時有能力而且有義務(wù)預(yù)見以避免危害結(jié)果的發(fā)生。應(yīng)當預(yù)見是預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力的統(tǒng)一。預(yù)見義務(wù)是指法律、職務(wù)、業(yè)務(wù)或社會共同生活規(guī)則所賦予的人們實施一定的行為時預(yù)見行為可能發(fā)生危害社會結(jié)果的責任。

　　二是過于自信的過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在判斷過于自信的過失時，主要是看行為是是否應(yīng)當避免，這也是避免義務(wù)和避免能力的統(tǒng)一。

　　過于自信的過失與間接故意在對危害結(jié)果的可能發(fā)生有所預(yù)見以及都不希望危害結(jié)果的發(fā)生方面都有相似之處，但兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別。第一在認識因素上，間接故意行為人對其行為可以發(fā)生危害社會結(jié)果一般都具有比較清楚、現(xiàn)實的認識；而過于自信過失的行為人對危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實性則往往認識不足。也正因為如此，行為人才輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。第二在意志因素方面，危害結(jié)果的發(fā)生并不違背間接故意行為人的意愿；而過于自信過失的行為人則對危害結(jié)果的發(fā)生持排斥、反對態(tài)度，而且行為人產(chǎn)生的可能避免危害結(jié)果發(fā)生的輕信態(tài)度確實具有一定的客觀依據(jù)。因此，過于自信過失的主觀惡性要遠小于間接故意。當然，這兩者的區(qū)分應(yīng)結(jié)合具體案例來辨別，主要抓住的是：過失是反對后果發(fā)生，故意是放任結(jié)果發(fā)生。

　　犯罪的主觀心理態(tài)度也主要是結(jié)合案件的具體情況來予以確認。

　　三、認識錯誤。刑法上的認識錯誤主要有法律上和事實上的認識錯誤兩種。法律認識錯誤，即違法性錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，或者應(yīng)當受到怎樣的處罰的錯誤認識，這種認識錯誤一般不影響行為定性。另外一種是事實認識錯誤，主要包括四種情況：客體認識錯誤、對象認識錯誤、行為認識錯誤和因果關(guān)系認識錯誤。它們在大多數(shù)情況下影響對行為的定性。

　?。?）第五個問題：排除犯罪性的行為，主要是正當防衛(wèi)和緊急避險

　　一、正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)首先是要有防衛(wèi)意圖，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利；第二是防衛(wèi)起因，不法侵害，是具有社會危害性的不法侵害，確切地說，