《刑法》總復(fù)習(xí)第一章刑法分論概述

　　第一個(gè)問題：刑法的適用范圍

　　一、刑法的適用范圍，又叫刑法的效力范圍，它指的是一個(gè)國(guó)家的刑法在什么范圍、在什么時(shí)間它是有效的。刑法的效力范圍可以分為刑法的空間效力和刑法的時(shí)間效力兩個(gè)問題。

　　1.刑法的空間效力，是指刑法對(duì)地和人的效力，它是解決一個(gè)國(guó)家的刑事管轄權(quán)的范圍問題。刑法的空間效力在理論上一般認(rèn)為具有以下四個(gè)原則。

　　第一是刑法的屬地管轄原則，也就是說，一個(gè)國(guó)家的刑法在這個(gè)國(guó)家的領(lǐng)域范圍之內(nèi)它是有效的。所謂屬地它是一個(gè)立體的概念，既包括這個(gè)國(guó)家的領(lǐng)陸，也包括這個(gè)國(guó)家的領(lǐng)海和領(lǐng)空，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，領(lǐng)域不僅包括了領(lǐng)陸、領(lǐng)海、領(lǐng)空，還包括了刑法上所說的浮動(dòng)領(lǐng)土。我國(guó)刑法第6條2款還規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！碑?dāng)然這種規(guī)定也導(dǎo)致了兩個(gè)不同國(guó)家的管轄權(quán)競(jìng)合的問題。

　　第二個(gè)原則是屬人管轄原則，所謂屬人管轄，也就是按照國(guó)籍的原則來管轄。我國(guó)刑法第7條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！钡?條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”當(dāng)然這種規(guī)定同樣存在著與國(guó)外刑法管轄的競(jìng)合。

　　第三個(gè)原則是保護(hù)管轄原則，我國(guó)刑法第8條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”

　　第四個(gè)原則是普遍管轄原則，這是對(duì)國(guó)際犯罪懲治的管轄原則。我國(guó)刑法第9條規(guī)定：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！?/p>

　　2.在刑法的時(shí)間效力問題當(dāng)中，主要掌握的是刑法的溯及力的問題，即刑法生效以后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者尚未確定的行為是否具有溯及既往效力的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用就是沒有溯及力。我國(guó)刑法是堅(jiān)持從舊兼從輕的原則。從舊就是按照行為時(shí)的法律規(guī)定處罰。從輕有兩種情況，一是舊法規(guī)定為犯罪而新法不認(rèn)為是犯罪，從新法也就是不認(rèn)定為犯罪；二是舊法新法都認(rèn)為是犯罪，但新法處罰較輕則從處罰輕的法律規(guī)定即從新法。當(dāng)然現(xiàn)在理論上還有一個(gè)中間法的問題。

　　第二個(gè)問題：犯罪構(gòu)成的客觀方面

　　主要是犯罪行為的表現(xiàn)方式，主要有三種，作為、不作為和持有。

　　1.作為指的是即積極的行為，是指以積極的身體舉動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為。

　　2.不作為，即消極的行動(dòng)，是指不實(shí)施其依法有義務(wù)實(shí)施的行為。不作為是與作為義務(wù)相關(guān)的，這是我們理解不作為的重點(diǎn)。不作為的作為義務(wù)有四種來源：第一是法律明文規(guī)定的義務(wù)。這種義務(wù)一般指由憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認(rèn)可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)；第二是職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同；第三是先行行為引起的義務(wù)。這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有采取有效措施積極防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；第四基于法律行為承擔(dān)的義務(wù)。

　　3.持有是指行為人所有或者占有某一刑法規(guī)定的特定物品的狀態(tài)。例如非法持有槍支、彈藥罪、非法持有毒品罪等。我國(guó)刑法規(guī)定持用犯罪主要是為了有效的懲治相關(guān)犯罪而起來兜底的作用。

　　以上三種重點(diǎn)要掌握的是不作為。

　　第三個(gè)問題：犯罪主體

　　犯罪主體的問題主要涉及刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的問題。

　　1.我國(guó)刑法規(guī)定了三種刑事責(zé)任年齡：已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，為完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，為相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段；不滿14周的人不管實(shí)施何種危害社會(huì)的行為，都不負(fù)刑事責(zé)任，為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。

　　2.刑事責(zé)任能力，根據(jù)刑法的規(guī)定，分為完全無刑事責(zé)任能力、完全有刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力，即減輕刑事責(zé)任能力或部分刑事責(zé)任能力。刑法第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！边@里的尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，就是指限制刑事責(zé)任能力的精神病人。刑法第18條第4款規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。又聾又啞的人或者盲人犯罪，處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)予以從輕減輕。

　　（*）第四個(gè)問題：犯罪的主觀方面，也就是罪過形式

　　這個(gè)問題主要涉及到以下三個(gè)情況：

　　一、犯罪故意。根據(jù)刑法第14條第1款規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。犯罪故意包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面的內(nèi)容。1.犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度。包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，對(duì)犯罪客體或犯罪對(duì)象情況的認(rèn)識(shí)；第二，對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。行為人只有認(rèn)識(shí)到自己行為的實(shí)際性質(zhì)，才有可能認(rèn)識(shí)到該行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果；第三，對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)。2.犯罪故意的意志因素是指行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意的意志因素是行為人在明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的基礎(chǔ)上仍決意實(shí)施這種行為的主觀心理態(tài)度。

　　因此，認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成犯罪故意的前提和基本條件，意志因素則是構(gòu)成犯罪故意的決定性因素，是認(rèn)定犯罪故意的主要依據(jù)。犯罪故意的意志因素包括希望和放任兩種形式。分別構(gòu)成直接故意和間接故意。

　　直接故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，根據(jù)認(rèn)識(shí)因素的不同內(nèi)容，直接故意又可以區(qū)分為兩種情況，一種是行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；另一種是行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生心理態(tài)度。

　　間接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且有意放任，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。間接故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而不包括認(rèn)識(shí)到自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。因?yàn)榉湃问且孕袨槿苏J(rèn)識(shí)到危害結(jié)果具有可能發(fā)生也可能不發(fā)生這種或然性為前提的，如果行為人已認(rèn)識(shí)到自己的行為必然發(fā)生危害結(jié)果而又決意實(shí)施的，則根本不存在放任的可能，其主觀意志只能是屬于希望結(jié)果的發(fā)生的直接故意。間接故意的意志因素，是指行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，不希望、不積極追求，而是抱著聽之任之的態(tài)度，即不管發(fā)生與否，都不違背其意志。正因?yàn)槿绱?，危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生是認(rèn)定間接故意的必要條件。如果沒有發(fā)生危害結(jié)果，就不能認(rèn)定行為人具有放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

　　二、犯罪過失。根據(jù)刑法第15條第1款規(guī)定，犯罪過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。理論上一般把犯罪過失分為以下兩種類型：

　　一是疏忽大意的過失。疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在判斷過于自信的過失時(shí)，主要是看行為是是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見，是指行為人在行為時(shí)有能力而且有義務(wù)預(yù)見以避免危害結(jié)果的發(fā)生。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力的統(tǒng)一。預(yù)見義務(wù)是指法律、職務(wù)、業(yè)務(wù)或社會(huì)共同生活規(guī)則所賦予的人們實(shí)施一定的行為時(shí)預(yù)見行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的責(zé)任。

　　二是過于自信的過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在判斷過于自信的過失時(shí)，主要是看行為是是否應(yīng)當(dāng)避免，這也是避免義務(wù)和避免能力的統(tǒng)一。

　　過于自信的過失與間接故意在對(duì)危害結(jié)果的可能發(fā)生有所預(yù)見以及都不希望危害結(jié)果的發(fā)生方面都有相似之處，但兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別。第一在認(rèn)識(shí)因素上，間接故意行為人對(duì)其行為可以發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果一般都具有比較清楚、現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)；而過于自信過失的行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性則往往認(rèn)識(shí)不足。也正因?yàn)槿绱?，行為人才輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。第二在意志因素方面，危害結(jié)果的發(fā)生并不違背間接故意行為人的意愿；而過于自信過失的行為人則對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持排斥、反對(duì)態(tài)度，而且行為人產(chǎn)生的可能避免危害結(jié)果發(fā)生的輕信態(tài)度確實(shí)具有一定的客觀依據(jù)。因此，過于自信過失的主觀惡性要遠(yuǎn)小于間接故意。當(dāng)然，這兩者的區(qū)分應(yīng)結(jié)合具體案例來辨別，主要抓住的是：過失是反對(duì)后果發(fā)生，故意是放任結(jié)果發(fā)生。

　　犯罪的主觀心理態(tài)度也主要是結(jié)合案件的具體情況來予以確認(rèn)。

　　三、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要有法律上和事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤兩種。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即違法性錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，或者應(yīng)當(dāng)受到怎樣的處罰的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般不影響行為定性。另外一種是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主要包括四種情況：客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。它們?cè)诖蠖鄶?shù)情況下影響對(duì)行為的定性。

　　（*）第五個(gè)問題：排除犯罪性的行為，主要是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)

　　一、正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)首先是要有防衛(wèi)意圖，即是為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利；第二是防衛(wèi)起因，不法侵害，是具有社會(huì)危害性的不法侵害，確切地說，