07年中英合作最新“商法”筆記（3）

　　二、商法的起源——中世紀(jì)商人法：

　　中世紀(jì)商法的三大理論

　　1.有限責(zé)任形式?？德_(dá)展成為用于單一經(jīng)營的合伙協(xié)議。根據(jù)合伙協(xié)議，一方合伙人提供資金，一方合伙人從事航行，在當(dāng)時資金非常短缺的情況下，冒資金風(fēng)險的合伙人通常可獲四分之三的利潤，而從事航行的合伙人通常僅獲四分之一的利潤?？德_(dá)的一種變化形式是海上合伙?？德_(dá)和海上合伙的合伙人的責(zé)任被限于他們最初投資的數(shù)額內(nèi)，這種有限責(zé)任制度為后來出現(xiàn)的股份有限公司和有限責(zé)任公司奠定了基礎(chǔ)。

　　2.商業(yè)信用。商業(yè)信用不僅表現(xiàn)為交易中形成的誠信觀念，而且表現(xiàn)為商人在反復(fù)的、無數(shù)次的交易中創(chuàng)造的信用形式，這種形式最主要的就是信用票據(jù)具有無因性和流通性，即任何善意的以轉(zhuǎn)讓形式獲得票據(jù)的持票人，都享有從出票人處無條件獲得支付的權(quán)利。商人對信用票據(jù)的這種創(chuàng)設(shè)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則又進(jìn)一步促進(jìn)了信用的發(fā)展。商人在交易實(shí)踐中創(chuàng)造了諸多與信用票據(jù)相聯(lián)系的各種法律制度。

　　3.自治運(yùn)行機(jī)制。意思自治在中世紀(jì)商法中得到了充分體現(xiàn)。這種自治運(yùn)行機(jī)制集中表現(xiàn)為自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行為規(guī)則自我約束，對違法者由商人自己組成的法庭進(jìn)行裁判，維護(hù)的是建立在誠信基礎(chǔ)上的市場交易秩序。

　　1、概說：中世紀(jì)商法指的是11至16世紀(jì)在歐洲，特別是地中海、亞得里亞海、波羅的海和北海沿岸，由于商業(yè)的復(fù)興，一些自治城邦中普遍發(fā)展起來的商人法。

　　2、中世紀(jì)商法部門化的標(biāo)志

　?。?）客觀性：各種權(quán)利和義務(wù)變的更加客觀、準(zhǔn)確，而較少任意、模糊；

　　（2）普遍性：各種權(quán)利和義務(wù)在地方適用中更加統(tǒng)一、更加普遍，而較少差異、也較少歧視；

　?。?）權(quán)利的互惠性：程序上不強(qiáng)迫、欺詐或其他濫用任何一方意愿或認(rèn)識的行為而交易，實(shí)體上不能使任何一方承受與他所得利益極不相稱的代價，以及不能不正當(dāng)?shù)膿p害第三方的利益或一般的社會利益；

　　（4）參與裁判制：商法一般由商人法官實(shí)施，并被看作商人階層的相對自主權(quán)；

　?。?）整體性：與商事關(guān)系相聯(lián)系的各種權(quán)利義務(wù)逐漸被自覺看作是一種完整的法律體系——商法的組成部分；

　?。?）發(fā)展性：整個商法體系處于一種演化過程之中，并表現(xiàn)為一種自主的發(fā)展。

　?。ㄈ┲惺兰o(jì)商人法的基本特點(diǎn)：

　　1、價值取向上堅持商人主義；

　　2、法律淵源上以城市法、海商法、商業(yè)行會規(guī)約、商事法院裁判、商事習(xí)慣為主；

　　3、內(nèi)容上主要調(diào)整工商活動、商人資格的取得、商業(yè)合伙、商事代理、商品買賣、商業(yè)信用、商業(yè)票據(jù)、保險、商業(yè)帳簿等；

　　4、具有很強(qiáng)的地域性和非成文性；

　　5、教會法仍起著一定的作用。

　　三、商人法獨(dú)立化的原因：

　　（一）商人的踐行，“為權(quán)利而斗爭”、“贖買”觀；

　?。ǘ┥虡I(yè)革命：歐洲資本流通范圍和海外貿(mào)易急劇擴(kuò)大，進(jìn)出口商品結(jié)構(gòu)、數(shù)量和貿(mào)易流轉(zhuǎn)速度迅速增加，商業(yè)性質(zhì)和經(jīng)營方式發(fā)生革命性的變革（地理大發(fā)現(xiàn)、商業(yè)戰(zhàn)爭、價格戰(zhàn)爭）；

　?。ㄈ┳诮谈母铮厚R丁？路德和加爾文，新教倫理的確立；

　?。ㄋ模┙y(tǒng)一民族國家的形成：法國1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成為“近代商法的典范”。

　　近現(xiàn)代商事立法

　　近現(xiàn)代商事立法

　　國家化、民族化、法典化

　　一、大陸法系國家商事立法代表：

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　　1.立法基點(diǎn)的客觀主義：其一，這一立法體系強(qiáng)調(diào)商行為概念的基礎(chǔ)作用，并試圖依此確定商主體的范圍、商法的適用范圍和商法規(guī)則體；其二，這一立法體例強(qiáng)調(diào)商事主體資格對于商行為的依存性

　　2.發(fā)展與現(xiàn)狀：第一，原法典大多數(shù)條款都已經(jīng)廢除或修改，特別是頒布了眾多商事單行法；第二，在立法基點(diǎn)上，從單純的客觀主義轉(zhuǎn)向折中主義；第三，加強(qiáng)對商行為的特別調(diào)控和專門規(guī)范。

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　　基本內(nèi)容：

　　（1）立法基點(diǎn)的主觀主義，又稱“新商人主義”：其一，這一立法體系強(qiáng)調(diào)商事主體的資格確定，并將其作為商法適用的一般；其二，這一立法體系強(qiáng)調(diào)對商行為內(nèi)涵的一般概括，并通過“營業(yè)”概念的引入，使之成為商人身份確定的基本標(biāo)準(zhǔn)；其三，這一立法體例強(qiáng)調(diào)商法中對一切商事關(guān)系具有普遍適用意義的基本規(guī)則的抽象，從而形成科學(xué)的“總——分”結(jié)構(gòu)。

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　　基本內(nèi)容：

　　（1）立法基點(diǎn)的折中主義：既重視主觀，又重視客觀