08年自考“法學(xué)概論”復(fù)習(xí)資料第十四章-自考串講筆記

第十四章　行政訴訟法

　　一、國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律部門。

　　二、在社會(huì)民事生活中，凡民事關(guān)系有下列三種外國因素之一的，便構(gòu)成涉外民事關(guān)系：

　　1.民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人或法人。

　　2.民事關(guān)系的客體是位于外國的物或其他財(cái)產(chǎn)或需要在外國完成的行為。

　　3.民事關(guān)系據(jù)以確立、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生在外國。

　　三、對(duì)于涉外民事關(guān)系的法律沖突，國際私法是通過不同的方法進(jìn)行調(diào)整的。主要方法有兩種：

　　1.間接調(diào)整方法：通過國際私法中的沖突規(guī)范與特定的涉外民事關(guān)系指定應(yīng)予適用的法律。

　　2.直接調(diào)整方法：以國際條約的形式，制定統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，使有關(guān)的涉外民商事關(guān)系得到調(diào)整，從而避免法律適用的沖突。

　　四、沖突規(guī)范：又稱法律適用規(guī)定或法律選擇規(guī)范，是國際私法中最基本、最主要的規(guī)范，它是在調(diào)整或處理涉及兩個(gè)以上國家（或法域）的法律的民事關(guān)系或民事爭(zhēng)議時(shí)，指定應(yīng)適用其中哪一天一個(gè)國家（或法域）的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則。

　　五、被沖突規(guī)范指定用來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，在國際私法上，稱為“準(zhǔn)據(jù)法”。

　　六、常用的系屬公式（或準(zhǔn)據(jù)法表述公式）有：

　　1.當(dāng)事人的屬人法（包括當(dāng)事人本國法、當(dāng)事人住所地法及法人本國法等）；

　　2.行為地法（包括合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻舉行地法等）；

　　3.物之所在地法；

　　4.法院地法；

　　5.當(dāng)事人自主選擇的法律；

　　6.對(duì)（特定）當(dāng)事人更為有利的法律；

　　7.與案件有最密切聯(lián)系的法律。

　　七、識(shí)別：指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。

　　八、反致：指甲國法院依本國的沖突規(guī)范，確定有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適用乙國法，但乙國的沖突規(guī)范卻規(guī)定應(yīng)適用甲國的實(shí)體法，結(jié)果法院適用本國的實(shí)體法判決了案件的情況。

　　九、轉(zhuǎn)致：是指甲國法院依本國的沖突規(guī)范；有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適用乙國法，而依乙國法的沖突規(guī)范，則應(yīng)適用丙國的實(shí)體法，結(jié)果法院適用了丙國的實(shí)體法判決了案件的情況。

　　十、我國對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用作了進(jìn)一步的規(guī)定：

　　1.關(guān)于人的行為能力問題，依其本國法。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律無為行為能力，而依我國法律為有行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有行為能力。

　　2.不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)問題，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

　　3.合同問題，合同爭(zhēng)議應(yīng)首先適用雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，但法律另有規(guī)定的除外，如：涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、合作經(jīng)營企業(yè)合同、合作勘探開發(fā)自然資源合同工的糾紛，就只允許適用中國的法律；當(dāng)事人未選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

　　4.侵權(quán)行為責(zé)任問題，適用侵權(quán)行為地法。

　　5.結(jié)婚和離婚問題，我國公民和外國人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法，離婚（包括因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割）適用受理案件的法院所在地法。

　　6.扶養(yǎng)問題，適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。

　　7.監(jiān)護(hù)問題，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法。

　　8.繼承問題，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

　　9.訴訟時(shí)效問題，依沖突規(guī)范指定的各該民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。

　　十一、各國國際私法的立法和司法實(shí)踐都認(rèn)為，如果按本國的沖突規(guī)范的指引去適用某一外國法，或根據(jù)管轄權(quán)原則去承認(rèn)和執(zhí)行某一外國的判決或裁決，其結(jié)果會(huì)與本國國家、社會(huì)的重大利益或法律的基本原則和制度發(fā)生嚴(yán)重抵觸時(shí)，即可認(rèn)為與自己的公共秩序相違背而排除該外國法的適用，或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該外國的判決或裁決，這種制度，就叫做公共秩序保留。

　　十二、法律規(guī)避：指當(dāng)事人故意制造另一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以避開依有關(guān)沖突規(guī)范指定本應(yīng)適用的國家的強(qiáng)制性法規(guī)，并取得自己所希望的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，從而獲得有利于自己的法律關(guān)系的成立或確認(rèn)的脫法行為。

　　十三、司法協(xié)助：指導(dǎo)根據(jù)國家間簽訂的有關(guān)條約，或通過外交途徑，一國法院接受他國法院的請(qǐng)求，協(xié)助進(jìn)行某些訴訟行為。狹義的司法協(xié)助僅指協(xié)助送達(dá)訴訟文書和調(diào)查取證。

　　十四、我國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國海事仲裁委員會(huì)，分別成立于1956年和1958年。

　　十五、民事訴訟法規(guī)定，人民法院發(fā)生法律效力的判決，或仲裁機(jī)構(gòu)確定的裁決，如果被執(zhí)行人或其財(cái)產(chǎn)不在中國，并拒絕執(zhí)行該判決或裁決的，既可心由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約或互惠原則，委托外國法院協(xié)助執(zhí)行，對(duì)此，人民法院應(yīng)依雙方締結(jié)或共同參加的條約或互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反我國法律的基本原則或國家的主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依我國有關(guān)法律執(zhí)行，否則不予承認(rèn)和執(zhí)行。